探讨分析法官个性
北安市人民法院—崔文茂
法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank（弗兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文），在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[3]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
法官的个性与正义：“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威，即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识，只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为圣人，法官和任何普通公民一样，有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足，通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括：第一，凡是利益受程序结果影响的人，应当有充分参与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六，法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉；第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由；等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约；它排除一切来自凌驾于程序之上的权力，也排除一切来自程序之外的干扰。
实现司法公开，实现对法官司法权力的制约，必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高，而诉讼程序也有了长足进步的时候，才可以指望“公平如大水滚滚，正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言：“法官的人格，是法律正义的最终保障。”
青岛市城市节约用水管理条例
山东省青岛市人大常委会
青岛市城市节约用水管理条例
青岛市人大常委会
（1995年11月23日山东省青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1995年12月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准）
目 录
第一章 总 则
第二章 用水计划
第三章 用水管理
第四章 地下水与替代水管理
第五章 奖励与处罚
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强城市节约用水管理，根据国家法律法规的有关规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 凡在城市规划区范围内使用城市公共供水和自建设施供水的单位（含个体经营者，以下简称用水单位）和个人，均应当遵守本条例。
第三条 青岛市和各区（市）公用事业行政主管部门（以下称节水行政主管部门）主管本辖区的城市节约用水行政管理工作；青岛市节约用水办公室（以下简称市节水办）按照本条例规定，具体负责城市节约用水的有关行政管理工作；业务上接受水行政主管部门的指导。
各行业（企业）主管部门和用水单位应当做好本行业、本单位的节约用水工作。
第四条 实行计划用水、科学用水、节约用水。鼓励节约用水新技术、新工艺、新设备、新材料的研究、开发、推广、应用。
第二章 用水计划
第五条 节水行政主管部门应当会同有关部门根据水资源统筹规划和水中长期供求计划，编制城市节约用水专业规划和年度用水计划，按照规定的程序报批后实施。
第六条 市节水行政主管部门应当会同有关部门制定用水定额。
第七条 用水单位应当按下列程序申报用水计划：
（一）用水单位于每月底5日前向其主管部门提报次月的用水计划；
（二）用水单位的主管部门于每月底3日前将次月的用水计划汇总上报。在市南、市北、四方、李沧四区的，向市节水办申报；在其它区（市）的，向当地节水行政主管部门申报；在当地无主管部门的用水单位和节水行政主管部门确定的用水单位，其用水计划直接报市节水办或区（市
）节水行政主管部门。
市节水办和区（市）节水行政主管部门根据年度用水计划，参照用水定额，审定次月的用水计划并下达用水单位的主管部门（工交系统的用水计划下达市经济委员会）或用水单位执行。
第八条 市节水办和区（市）节水行政主管部门可以根据供水情况和生活、生产需要调整用水计划，并及时通知用水单位或其主管部门。
用水单位因停业、休业减少或停止用水，应当及时报市节水办或区（市）节水行政主管部门。
第九条 用水计划下达后，因生产经营特殊情况需增加用水量的单位，须按用水计划的审批程序，向市节水办或区（市）节水行政主管部门提出申请；接受申请的部门应当在5日内做出答复。
第十条 新增用水单位和用水单位因进行基本建设及其他需要临时使用城市公共供水的，必须向市节水办或区（市）节水行政主管部门申报用水计划。新增用水单位和因基本建设增加用水量的，应当按有关规定缴纳增容费。
第十一条 用水单位必须执行用水计划。市节水办和区（市）节水行政主管部门按照下达的用水计划，对用水单位实施考核。
第十二条 对用水单位用水计划的考核，以供水单位和用水单位双方确认的实际用水量为准。
第十三条 用水单位用水超过计划，必须按下列规定缴纳超计划部分的加价水费：
（一）月用水量超过计划10％以内（含10％）的，按现行水价2倍缴纳；
（二）月用水量超过计划20％（含20％）以内的，按现行水价3至5倍缴纳；
（三）月用水量超过计划20％的，按现行水价6至10倍缴纳。
用水单位应当与市节水办或区（市）节水行政主管部门签订《超计划用水收取加价水费协议书》，按规定时间缴纳加价水费。
加价水费由市节水办或区（市）节水行政主管部门收取。
第三章 用水管理
第十四条 用水单位必须按规定安装符合国家标准的计量器具；城市居民住宅应当安装分户计量器具。计量器具应保持完好。
城市居民生活用水严禁实行包费制。
第十五条 用水单位应加强用水计量的管理，建立健全用水统计制度，定期向市节水办或区（市）节水行政主管部门报送规定的报表、资料。
第十六条 供水单位、用水单位、房屋管理单位和个人应按产权归属，及时维修和保养各自的供、用水设施、设备和器具，不得跑水、漏水。
第十七条 任何单位和个人不得擅自向其他单位和个人转供城市公共供水。确需转供的，须经市节水办或区（市）节水行政主管部门审核同意后，方可到有关部门办理转供手续。转供部分应单独装表计量。
严禁倒卖城市公共供水。
第十八条 单位和个人未经市节水办或区（市）节水行政主管部门批准，不得使用城市公共供水用于园林绿地和农田浇灌。卫生冲刷（含洗车）、建筑材料浸泡等必须使用容器或采取其他节水措施。
第十九条 用水单位必须使用符合国家标准的节水型设备、器具。新建房屋必须使用符合国家标准的卫生洁具和配件；已建房屋原安装的卫生洁具和配件，凡属国家明令淘汰的，由房屋产权单位安排更换。
设备的冷却水必须循环使用，不得直接排放。
第二十条 用水单位应当定期进行水平衡测试，在保证用水质量的前提下，提高水的重复利用率。工业用水重复利用率达不到要求的，应当酌减用水计划。
城市居民的生活用水提倡一水多用。
第二十一条 新建、扩建、改建工程项目，应采用节水型工艺或设备。配套建设的节约用水设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。节水行政主管部门参与节约用水设施的设计方案、选型的审核和竣工验收。
第四章 地下水与替代水管理
第二十二条 节水行政主管部门应当参与城市规划区地下水的勘察和评价，建立地下水开发利用管理系统和监测网络，加强地下水的开发、利用和保护，防止和避免地下水的过量开采。
第二十三条 需取用城市规划区地下水的，必须经节水行政主管部门审核同意并签署意见后，方可向水行政主管部门办理取水许可手续，并按规定缴纳水资源费。
第二十四条 节水行政主管部门应当会同有关部门制定替代水（包括中水、海水和其他可利用水）的利用规划。
凡在利用替代水规划范围内可以使用替代水的用水单位和个人，应当按规定使用替代水。用水计划应当据此予以调整。
第二十五条 替代水供应单位应当与使用单位或个人签定供用合同。
替代水供应单位应当按合同规定供应符合质量标准的替代水，并依据其所设置的计量器具示值收费。
第二十六条 推广采用中水利用技术，鼓励利用中水。凡具备中水利用条件的单位，应当按照节水行政主管部门的要求，建设实施中水利用工程。
第五章 奖励与处罚
第二十七条 单位和个人符合下列条件之一的，由人民政府给予表彰或奖励：
（一）在城市节约用水的科学研究和推广应用节约用水先进技术、先进经验方面有突出贡献的；
（二）保护和使用节水型设施、设备、器具成绩突出的；
（三）替代水利用成绩显著的；
（四）城市节约用水工作有突出成绩的；
（五）举报、制止违反本条例的行为，并经查证属实的。
奖励资金从加价水费和水资源费中列支。
第二十八条 用水单位符合下列条件，可以向节水行政主管部门申请节约用水奖：
（一）管理制度健全，计量准确，用水记录完整，统计资料齐全；
（二）全年用水量低于用水计划，单位用水量低于定额。
第二十九条 对有下列行为之一的，由市节水办或区（市）节水行政主管部门视情节轻重，给予警告、责令改正、停止供水的处理，可并处500元至5000元罚款：
（一）对居民用水实行包费制的；
（二）用水统计制度不健全，不及时报送节约用水报表、资料的；
（三）未按规定安装、使用、维护、更换计量器具的；
（四）对用水设施不及时维修，造成跑水、漏水的；
（五）未经批准供水、转供水的；
（六）倒卖城市公共供水的；
（七）未经批准使用城市公共供水用于园林绿地、农田浇灌的；
（八）卫生冲刷（含洗车）、建筑材料浸泡不使用容器或未采取其他节水措施的；
（九）设备冷却水直接排放的；
（十）非消防启用消火栓的；
（十一）无计划指标用水的。
第三十条 用水单位拒不签定《超计划用水收取加价水费协议书》的，可暂停供水。
超计划用水单位逾期拒不缴纳加价水费，由市节水办或区（市）节水行政主管部门按日加收加价水费5‰的滞纳金。
第三十一条 对有下列行为之一的用水单位，由节水行政主管部门视情节轻重，给予警告、责令限期改正或补办有关手续。逾期不改正或不补办有关手续的，予以核减或取消用水计划指标：
（一）未经节水行政主管部门审核同意，取用城市规划区地下水的；
（二）在替代水利用规划范围内拒不使用替代水的；
（三）未按规定维护、更新、改造节约用水设施、设备、器具或擅自停止使用的；
（四）未按规定进行水平衡测试的；
（五）新建、扩建、改建工程项目未按规定配套建设节约用水设施或竣工后未申报验收或验收不合格擅自投入使用的。
第三十二条 损坏城市公共供水设施、设备的，由节水行政主管部门责令责任单位赔偿损失，可并处1000元至5000元罚款；情节严重的，并处5000元至10000元罚款。
第三十三条 当事人对处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉
，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 节水行政管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十五条 本条例下列用语的含义：
（一）城市公共供水，是指自来水供水企业以公共供水管道及附属设施向单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。
（二）自建设施供水，是指用水单位以其自行建设的供水管道及其附属设施向单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。
（三）包费制，是指用水单位包缴居民生活用水水费的作法。
（四）中水，是指城市部分生活污水经处理后达到一定水质标准，可在一定范围内重复使用、其水质介于上水（城市公共供水）和下水（城市生活污水）之间的非饮用水。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。1991年5月30日青岛市人民政府发布的《青岛市城市节约用水管理办法》同时废止。
1995年12月14日
