完善民事诉讼证人出庭制度的几点构想/刘皓
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 07:36:03 浏览:8821
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完善民事诉讼证人出庭制度的几点构想
民事审判方式改革进行到一定的程度要想取得更大突破，完善证人出庭制度是当前必须而且亟待解决的问题。多年的审判实践表明，绝大部分证人都不原出庭作证，这已成为法院深化民事审判方式改革的“瓶颈”。 我国民事诉讼法及相关的司法解释虽然规定了证人出庭作证制度，但对证人出庭作证的规则、程序以及证人证言的运作及认定的规定十分简单，由此造成的证人到庭作证率低、证言可信度差，使证人证言在民事诉讼中不能发挥其应有的作用。证人拒不作证、拒不出庭以及作伪证等现象的普遍存在，对当事人而言，这种状况使得本来就十分有限的证据资源显得更加匮乏，影响了正当诉讼请求的实现；对司法机关而言，则是增加了法官查证的负担，影响了案件事实的认定，降低了诉讼效率和办案质量。对证人出庭作证制度进行规范，强化证人证言的运用，是改革民事审判方式，强化庭审功能必须解决的现实问题。
我国当前民事审判方式改革已经从法官职权主义运作逐步向诉讼当事人举证方式为主过渡。对于诉讼当事人而言，证人证言作为一重要的诉讼证据资源，其作用已经日益显著，要求法官在法庭上对证据进行审查认证，当事人双方对各自提出的证据进行质证，贯彻证人出庭作证原则已成定局，已是大势所趋。而完善证人出庭作证制度是当前必须而且亟待解决的问题。笔者认为，应当在借鉴国外立法及司法经验的基础上，根据我国的具体国情，对民事诉讼中的证人出庭作证制度加以大胆的改革和完善：
（一）确立法官的自由心证权利。
自由心证原则的确立严格说属于认证规则范畴。为了促使证人证言这类证据证明作用得到充分发挥，笔者认为有必要在此赘述。长期以来的法学理论通常将自由心证与"西方国家"、"资产阶级"、"唯心主义"联系在一起。这些认识是前期法学理论将民事案件证明标准确定为"客观真实"的产物。随着"法律真实"逐渐成为民事案件证明标准的通说，我们不难发现法官认证的自由心证与马列主义辨证唯物理论具有一致性：法官运用自由心证正是认识主体对客体进行认知过程中主观能动性的充分发挥。虽然目前法律对自由心证未做规定，现实审判实践哪位法官没有运用心证的痕迹？司法实践中证人作证其内容的真伪难免与证人的身份、声誉有关，难免通过证人陈述时的情绪、神色有所表现，这些都需要亲临现场的法官综合分析进行判断，也即进行自由心证。但由于目前法律对自由心证未作规定，二审或再审法官仅凭庭审记录就可作出与原审法官的认证结论相反的事实认定，这自然限制了证人证言类证据作用的充分发挥。因此《证据法》应当确立法官的自由心证权利，构建自由心证与法定证据规则相辅相成的认证规则体系。对此认证规则体系有人提出应以自由心证为主，以一定的法定证据规则为辅，笔者认为目前在法官综合素质并不理想的状况下，自由心证权利过大，认证质量不会很高，故应建立尽可能详尽的法定证据规则，并以法定证据规则为主，自由心自为辅，即自由心证是法定证据规则的补充，自由心证不得违反法定证据规则。当然，二审、再审法官对原审法官的自由心证仅能因其明显违反了法定证据规则而作纠正。
（二）建立证人传唤制度 建立健全证人传唤制度，维护司法权威。
英国诉讼法规定，法庭对应当到庭的证人发出传票传唤，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。另外，美国、法国、德国也都有类似的规定。在具体操作中，应当充分尊重当事人的意志，凡当事人认为需要且申请证人出庭作证的，法院应当予以准许，并开具证人出庭作证的通知书。严格界定“证人确有困难不能出庭的”范围。证人确有困难不能出庭是法律规定证人“都有义务出庭作证”的例外情况，因此，对其范围和条件应加以严格控制，并实行一般在开庭前经法院同意的制度，如果法院不许可，那么必须到庭的证人拒不出庭，则提供的书面证言不得作为定案证据采用。除了确有客观原因，且证人无法克服的因素外，可以延期出庭作证，以保证作证程序的合法性。鉴于某些证人证言对某些案件的处理具有决定性影响，因此，对必须到庭作证的证人无正当理由拒不出庭的，可以认定是一种妨害民事诉讼行为，并依据有关规定进行处理；情节严重，导致庭审无法进行的则以藐视法庭予以民事制裁直至追究刑事责任。此外，还可以利用经济强制手段对其进行经济制裁。
（三）赋予证人一定情形下的拒绝作证权。
基于一定的社会伦理、公共利益、证人权益方面的考虑，某些特殊情形下证人可以免除其作证的义务。对此大陆法系、英美法系国家立法都有规定：1、因证人与一方当事人存在夫妻关系、亲属关系，当作证对这方当事人会带来不利时，有权拒绝作证；2、有可能招致证人或其亲属等受到刑事追究和财产损害等不利影响而有权拒绝作证；3、因职务上或业务上（如医生对患者、律师对委托人）享有秘密义务而有权拒绝作证；4、因技术或职业上的秘密受到询问时有权拒绝作证。在我国古代就已有"亲亲相隐不为罪"的说法。我国有的法律、法规也有相关规定。律师法第三十三条规定："律师应当保守在执业行动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私"，《第五次全国人口普查办法》第二十四条规定"人口普查机构和各级普查工作人员，对各户申报的情况，必须保守秘密，不得向人口普查机构以外的任何单位和个人提供或者泄露。严禁公开个人和家庭的登记资料"。很难想象，当因作证会损害自己或亲属的利益时还要要求证人出庭作证不会对其亲情造成伤害；因工作对象完全相信工作人员而透露个人隐私后竟然要被工作人员在法庭上揭露，今后该项社会工作的开展不会受到影响。因此我国《证据法》也应当确认证人的拒绝作证权。笔者认为按照有关法律，除上述情形外，因社会调查工作知悉秘密的也有权利拒绝作证。保证社会调查工作调查了解到真实情况，为社会工作决策者提供可靠的依据。
(四)严格伪证责任，完善证人的伪证惩戒制度。
证人如实作证是每个国家法律对证人作证的最基本要求。对诉讼过程中的伪证行为，行为人一般具有主观上的故意，并且在客观上影响了法院的审判活动，损害了当事人的合法权益，因此各个国家的立法都制定了相应的制裁措施。我国现行的民事诉讼法虽然也对伪证行为规定了罚款、拘留和刑事责任三种处罚措施。但是这些措施一方面失于宽泛，不足以对证人的伪证行为形成足够的威慑。因此有必要在民事诉讼法中严格伪证责任，建立具体的伪证惩罚规则。例如，对于因举用伪证而给当事人造成损害的，应责令其赔偿损失；对于严重妨害民事诉讼的伪证行为，即证人对与案情有重要关系的事项作虚伪陈述的，应认定构成伪证罪，追究其刑事责任；等等。此外，还必须强化司法过程对伪证的处理，尤其应增强司法人员严格伪证责任的意识，对其姑息纵容当事人举用伪证的行为，由主管部门酌情予以行政处分。
（五）证人经济补偿制度。
证人作证，应当承担一定的风险，这种风险，大的可能遭受自身人和财产的损害。小的可能与当事人及其亲朋的关系疆化和疏远，而作为中国这样一个极讲究人际关系的社会，人际关系的疏远和恶化，无疑对于证人来讲是对自身很大的打击。另外从证人出庭作证来看，势必会影响证人的正常工作，特别是许多证人因耽误工作，便影响其入收。从客观上讲，证人作证所受到有风险和利益的损害，都需要有对证人采取经济的补偿，这样，一是对证人所受到损失的弥补，二是因证人所承担的风险的一种经济上的慰藉。这一制度的建立，给证人有了经济的保障作用，更加有力地推进了证人制度的有效运行。作为证人经济补偿制度如何建立，笔者认为可以从以下两个方面作手：1、证人经济补偿的范围。证人经济补偿一般包括：工资或者因误工而减少的收入、生活费、住宿费、交通费。如果难于核定，也可按当地国家工作人员出差补助的标准给付误工补偿。2、证人作证的经济补偿的承担。作为民事案件，由于是当事人预交的证人作证经费，应当由当事人依法合理承担。具体承担方式可以按照以下情形承担：当事人所申请人证言被法院全部采信的，其证人费用由败诉方承担；如部份被采信的，由当事人分担；如未被采信的由申请当事人承担。
江西省吉水县法院 刘皓
北京市文化局、北京市财政局关于印发《北京市电影事业发展专项资金使用管理办法》的通知
北京市文化局 北京市财政局
北京市文化局、北京市财政局关于印发《北京市电影事业发展专项资金使用管理办法》的通知
北京市文化局 北京市财政局
通知
国家电影事业发展专项资金各义务缴款单位：
根据广电部、财政部广发影字〔1996〕803号《关于重新印发〈国家电影事业发展专项资金管理办法〉的通知》精神，并结合北京市的具体情况制订了《北京市电影事业发展专项资金使用管理办法》。
现将《北京市电影事业发展专项资金使用管理办法》发给你们，望遵照执行。
一、总 则
第一条 根据《国家电影事业发展专项资金管理办法》的有关规定，并结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 北京市电影事业发展专项资金（以下简称“专项资金”）由国家管委会返还的国家电影事业发展专项资金和利息构成，属财政性资金。
第三条 专项资金的使用由国家电影事业发展专项资金北京管委会（以下简称“北京管委会”），按照规定用途采取有偿与无偿相结合的原则安排。
第四条 北京管委会办公室负责编制本部门经费预算及专项资金的借款和资助计划。
二、使用范围
第五条 专项资金重点用于本市电影院维修改造、设备购置和技术改造的借款或资助。
第六条 经财政部门核定的北京管委会的办公经费为：
1．办公、差旅的费用支出。
2．对义务缴纳专项资金单位进行财务、法规培训及奖励的支出。
3．资助农村、贫困地区的电影放映以及购买科教片拷贝等支出。
第七条 专项资金不得用于以下项目的开支：
1．新建电影院、办公楼、职工宿舍等基建项目。
2．弥补电影企业主管部门行政经费和事业经费的不足。
3．本办法使用范围以外的其它支出。
三、使用办法
第八条 用款单位每年12月底前提出下一年度借款或资助计划（包括：项目名称、立项理由、所需资金总额、自筹资金、申请借款或资助金额、项目的经济效益和社会效益、项目竣工日期、还款计划），报北京管委会办公室审核、批准。
第九条 借款单位在项目竣工之日起十五天内，向北京管委会报送竣工决算报告。
第十条 借款单位应按协议规定期限还款。借款逾期单位，除按规定履行还款义务外，不得再享受专项资金新的借款和资助；按期归还借款单位，可以享受借款额一定比例的回拨款资助。
四、监督检查
第十一条 北京管委会办公室负责监督检查专项资金的使用情况。
第十二条 未按时、足额上缴国家电影事业发展专项资金的单位和不按规定用途使用专项资金的单位，不得享受专项资金资助和借款。
1998年2月28日
公司侵权行为及类型化研究
——以民商事侵权为视角
张光宏 , 徐力英 浙江省宁波市鄞州区人民法院
引言
公司是我国目前最重要的企业法人形态，由于其趋利性以及其代表机关等相关主体可能的不法操作，公司在其运行过程中不可避免地存在侵害他人合法权益的情形。虽然我国《侵权责任法》除将股权作为侵权客体明确作出规定外，对公司侵权并未作出特别的规定，但实践中公司侵权行为所涉及的问题十分丰富而具体，如何正确理解公司侵权行为的涵义，进而确定公司侵权行为的判断标准并将公司行为与其内部成员区别开来，行为主体的范围如何确定，公司是是否可以成为侵害股东权益的主体，侵权和纯粹经济利益是否可以成为侵权行为的客体等等。因此，正确认识和界定公司侵权行为具有十分重要的理论研究价值和现实意义。
一、公司侵权行为之含义
传统民法在侵权责任承担上并不区分自然人和法人，我国《侵权责任法》等对法人侵权这个问题也没有给与特别的关注，对公司侵权行为的研究更是缺乏。厘清公司侵权行为之含义是正确界定公司侵权行为之前提。
（一）公司侵权行为之内涵
我国学者对侵权行为有多种定义，可以概括为3种观点：一为过错说，认为侵权行为是一种过错行为；二为违反法定义务说，认为侵权行为是违反法律规定的对一般人的义务；三为过错与责任综合说，认为侵权行为是由于过错造成他人损害而应承担赔偿责任的行为。[1]笔者认为，过错说仅以过错来界定侵权行为，将没有过错也应承担责任的侵权行为排除在外，外延过窄；违反法定义务说没有将非法定义务包含在内，导致违反非法定义务的侵权行为无法通过侵权法进行救济；过错与责任综合说，虽然将无过错的行为也囊括在内，但侵权行为是承担侵权责任的前提和基础，而且有些侵权行为的构成要件成立但也许存在免责事由等情形无须承担侵权责任，因此不宜以“承担责任与否”来确定侵权行为的概念。故笔者认为，并不能以过错、违反法定义务及因过错而应承担责任等来正确涵盖侵权行为的含义，侵权行为应界定为：行为人以作为或不作为的方式侵害法律所确认和保护的他人合法权益的行为。因此，公司侵权行为可定义为：公司相关主体以作为或不作为的方式侵害法律所确认和保护的他人合法权益而应由公司承担相应责任的行为。
（二）公司侵权行为之外延
英美法系国家将法人机关及其受托人或受雇人的侵权行为都视为法人侵权行为，并实行严格责任，直接由法人承担。而大陆法系国家将法人的侵权行为区分为法人机关行为和受雇人的行为，法人机关或者有代表权的人因职务行为而实施的侵权行为所产生的责任由法人侵权行为能力制度来解决，而法人的其他受托人或受雇人的职务行为产生的责任由雇主责任来解决。[2]笔者认为根据大陆法系的区分方法，可将公司侵权行为分为广义的公司侵权行为和狭义的公司侵权行为。其中广义的公司侵权行为是指公司的法人机关、法定代表人、员工、分公司及承包者、挂靠者等其他相关主体以作为或不作为的方式侵害他人合法权益而由公司承担责任的行为，包含公司应直接承担责任的公司代表所为的侵权行为和公司应承担替代责任的他人所为的侵权行为。狭义的公司侵权行为仅指公司的法人机关、法定代表人等代表公司实施的侵权行为。本文所研究的范围是广义的公司侵权行为。
二、公司侵权行为之法律要件
侵权行为是一种行为，不是一种客观的损害状态，因此，侵权行为的法律要件并不能等同于侵权责任的构成要件。行为的法律要件一般包括行为的主体、行为所指向的客体以及行为内容。公司侵权行为的法律要件也不例外，但在其主体、客体及内容方面又存在相异之处。
（一）主体之界定
侵权行为的主体是指实施某项侵权行为的自然人、法人或其他组织等。与一般侵权行为相比，公司侵权行为在主体要件上有其自身的特殊性。
1.行为主体与责任主体之分离性
一般而言，行为人对自己的行为负责，即行为主体与责任主体存在同一性。但在公司侵权行为中，行为主体与责任主体相分离。本文以广义的公司侵权行为作为研究对象，即公司侵权行为中行为主体是公司的相关主体，责任主体为公司。公司是一个组织体，其任何行为都是通过自然人或自然人组成的机构的行为表达出来，上述自然人或机构包括公司的股东会、董事会、监事会、股东、董事、监事、高管、其他员工、发起人、清算义务人、破产管理人以及与公司存在挂靠、承包、租赁等关系的挂靠者、承包者、租赁者等等，但并不是所有公司主体的所有侵权行为都由公司承担责任。
2.行为主体界定之复杂性
虽然公司侵权行为的责任主体均为公司，但其行为主体的认定上相对比较复杂，即上述众多的公司相关主体中哪些主体的侵权行为由公司承担责任。主要问题如下。（1）公司是否可以成为侵害股东权益的主体。有人认为，公司的本质是物，股东不可能要求自己的物对自己承担责任，只能是由侵害该股东权益的其他股东承担侵权责任，即公司无法成为侵害其自身股东权益的主体。但笔者认为，公司虽然是由股东投资设立，但公司一旦设立后，即具有独立的法人人格，有自己的独立财产，对外独立承担责任。公司在其设立、运营等过程中必须会存在着侵害股东权益的情形，而且对侵权责任的承担方式并非仅损害赔偿方式，还包括恢复原状等其他方式，如根据《公司法》的相关规定，如股东会决议召集的程序、作出决议的程序或者决议的内容侵害了股东的利益，都构成侵权责任。如违反上述程序或实质性的要求，股东有权向法院提起诉讼，被告的主体必然是公司，承担侵权责任的方式是撤销股东会决议或确认股东会决议无效，恢复至决议前的原状。很显然，公司当然可以成为公司侵权行为中的主体。司法实践中也不乏此类案例。（2）其他相关行为主体如何认定。一是关于股东。股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。但股东行为并不等同于公司行为，股东履行其出资等相关义务后，对公司行为不承担责任；股东的行为（除代表公司外）也不应由公司承担责任。但股东尤其是控股股东在参与经营管理公司中可能会存在侵害公司、其他股东、债权人等权益的情形，其中有些侵权行为应由公司承担侵权责任，或与公司共同承担侵权责任。因此，股东也可以成为公司侵权行为中的行为主体。二是关于董事、监事、经理、高管等人员。上述人员是公司内部治理的主要组成人员，根据《公司法》的相关规定，均享有一定的权限和范围，同时负有忠实义务和勤勉义务。当上述人员在其职权范围内实施组织行为侵害他人合法权益的，当然由公司承担责任。因此，上述人员也是公司侵权行为的行为主体。三是清算义务人、清算组成员、破产管理人。根据《公司法》和《破产法》及相关司法解释的规定，上述人员均有相应的职责范围，在履行上述职责时应尽善良人的注意管理义务。如由于故意或过失，导致公司资产贬值、毁损、流失，既侵害了公司或股东的合法权益，同时也侵害了公司的债权人的利益，应承担损害赔偿责任。因此，上述人员也可以成为公司侵权行为中的行为主体。四是发起人。根据《公司法》及相关司法解释的规定，如公司设立，发起人在设立公司过程中侵害他人权益的，其侵权责任由公司承担。因此，发起人也当然是公司侵权行为中的行为主体。五是其他员工，包括固定工、合同工、临时工，以及代训工和实习生。[3]根据业务的需要，法人一般在内部对员工都进行分工，并在一定范围内授予相应的职权。因此，如果员工是在履行职务范围内侵害他人权益的，则由公司承担侵权责任。说明其他员工也能成为公司侵权行为中的行为主体。六是其他主体，即指除了公司的法定代表人、法人机关及其员工外，还存在着与公司有着挂靠、承包、租赁等关系的主体。如这些主体以公司名义对外从事经营活动中侵害他人权益，公司是否是责任主体，应视具体情况分别确定。如公司允许被挂靠者、承包者、承租者使用公司的营业执照、印章、账户等从事经营活动，侵害他人合法权益，而他人也认为是与公司发生业务关系的，应由公司承担责任。
（二）客体之界定
侵权行为的客体是法律所确认和保护的权益。与一般侵权行为相比，公司侵权行为在其客体上有所侧重与突破。
1.侵害客体之相对性
在一般的侵权行为中，行为所指向的客体主要为物权、人身权、知识产权等民事权利。根据《侵权责任法》的规定，我国民事侵权行为的客体共有18类权益。但公司侵权行为一般均发生在公司设立、经营及清算活动中，即发生在商事领域，因此，公司侵权行为所指向的客体有相对的倾向和侧重，其中股权是公司侵权行为中特有的客体，债权成为公司商事侵权中的主要客体，物权中所侵害的主要是担保物权，在人身权中，公司侵权行为所侵害的主要是包括商誉、商号、商业秘密、商业信用、商业形象等商事人格权。
2.债权成为客体
传统民法认为，根据债的相对性理论，债务人不履行债务或履行债务不符合约定的，一般是承担违约责任。因此，我国《侵权责任法》也未将债权入为客体之一。从法理角度看，无论是物权还是债权都是民事权利，都具有法律上的不可侵性，[4]但都存在被侵害的可能性。就不可侵性而言，物权与债权没有本质区别。此外，债权同样体现了一定的财产利益，如果侵权责任法完全不提供救济手段，也将使得债权人容易遭受潜在的侵害，因此，债权应纳入侵权责任法的保护范围。[5]同时，对于违约责任和侵权责任救济应当赋予债权人享有选择权。而在公司侵权行为中，公司作为债务人或作为第三人在其经营活动中不可避免地存在着侵害债权的现象，因此，债权应是公司侵权行为中客体得到保护。
3.股权是特有的客体
