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我国企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后，继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。

　　在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后，双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，关系到各方的利益，所以对立法规定必须正确理解执行，才能达到立法目的。

　　第一，对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。有的人认为，只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的，立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。如无此项规定，管理人不及时对合同是否继续履行作出决定，对方当事人如准备继续履行合同，为此而购买原材料进行生产，但管理人最后解除了合同，将造成其经济损失；对方当事人如不做继续履行合同的各种准备，而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同，对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限，并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是，立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利，更不是禁止合同在法定期限后继续履行！如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的。

　　第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。

　　第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

　　第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

　　第五，管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，由于在双方均未履行完毕的合同中，已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象，从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中，在管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》（与余艳萍合作）中指出，对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒，合同相对人的利润在墨盒上，而打印机并没有利润甚至是亏本的，但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前，对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二，已付1000个墨盒的债权作为破产债权，得不到全额清偿，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机，这显然不合理。此外，市场交易的一个原则就是“量多价低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人仍接受原定的价格，也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。

　　第六，在司法实践中，继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联，这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行，是否需要债权人会议讨论决定，便成为需要解决的问题。笔者认为，首先，在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下，应先依法定程序决定是否继续营业，然后再考虑合同是否继续履行问题；在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下，则由管理人自行决定。其次，单纯的决定是否继续履行未履行合同，由管理人决定；如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，还应履行该条规定的程序。最后需注意的是，管理人决定的企业是否继续营业的权力，仅可以在第一次债权人会议召开之前行使，此后，由债权人会议决定。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）
江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市经济适用住房管理暂行办法的通知


各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位： 《连云港市经济适用住房管理暂行办法》已经市十一届政府第29次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

　 二○○四年十月十二日


连云港市市区经济适用住房管理暂行办法 第一章　总 则 第一条　为规范经济适用住房建设、交易和管理行为，保护当事人的合法权益，根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发〔2003〕18号）和国家建设部、发展改革委、国土资源部、中国人民银行《关于印发经济适用住房管理办法的通知》（建住房〔2004〕77号），结合连云港市实际，制定本办法。第二条　本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。从事经济适用住房建设、交易，实施经济适用住房管理，应当遵守本办法。第三条　发展经济适用住房应当坚持“在国家宏观政策指导下，因时制宜、分别决策”的原则，由市、县人民政府根据本市经济社会发展水平、居民住房状况和收入水平等因素，严格按照国家规定合理确定经济适用住房的政策目标、建设标准、供应范围和供应对象等，并组织实施。第四条　购买经济适用住房必须实行申请、审批和公示制度。第五条 市房产行政主管部门负责市区内经济适用住房的实施和管理工作。市计划、规划、国土资源、建设、价格行政主管部门和金融机构按照各自的职责分工，负责经济适用住房有关工作。第六条　市房产行政主管部门应当会同计划、国土资源、规划、建设等行政主管部门根据土地利用总体规划、城市总体规划和经济适用住房发展计划，做好项目储备，为经济适用住房建设创造条件。第七条　市计划行政主管部门应当会同房产、国土资源、规划、建设行政主管部门依据经济适用住房发展规划和项目储备情况，编制经济适用住房年度建设投资计划和用地计划。经济适用住房建设用地应当纳入年度土地供应计划。国家、省属企事业单位及军队的经济适用住房建设，实行属地化管理。 第二章　经济适用住房的优惠政策 第八条　经济适用住房的建设以集中成片开发为主，建设用地的供应采用行政划拨方式。严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后，改变土地用途，变相搞商品房开发。第九条　经济适用住房建设和经营中的行政事业性收费，省以上有权部门规定免收的，按规定免收，没有规定减免的，减半征收；经济适用住房项目小区外基础设施的建设，由政府牵头组织实施。第十条　购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款，除符合《个人住房贷款管理办法》规定外，还应当提供准予购买经济适用住房证明。个人住房贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率，不得上浮。第十一条　经济适用住房建设单位可以以在建项目的土地等作抵押向商业银行申请住房开发贷款。第十二条　用于个人购房贷款的住房公积金，可优先向购买经济适用住房的个人发放。 第三章　经济适用住房的建设 第十三条　经济适用住房开发建设应当按照政府组织协调、企业市场运作的原则，实行项目法人招标，参与招标的房地产开发企业必须具有相应资质、资本金、良好的开发业绩和社会信誉。第十四条　经济适用住房原则上不在一类地段和二类地段的高价位地块以及全拆迁地块建设。第十五条　经济适用住房开发建设的项目法人招标工作由市房产行政主管部门具体负责，成立招标小组，组织招投标活动。招标程序及文书要经过市经济适用住房工作领导小组审查。第十六条　经济适用住房规划方案由市房产行政主管部门负责采取公开招标方式征集，市规划行政主管部门组织专家评审，选择优秀方案，报市经济适用住房工作领导小组批准后实施。第十七条　经济适用住房建设必须严格执行国家有关技术规范和标准，积极推广应用先进、成熟、适用的新技术、新工艺、新材料、新设备，提高建设水平。 第十八条　经济适用住房建设单位对其开发建设的经济适用住房工程质量负最终责任。建设单位应当向买受人出具《住宅质量保证书》和《使用说明书》，并承担保修责任。第十九条 经济适用住房要严格控制在中小套型，中套住房面积控制在80平方米左右，小套住房面积控制在60平方米左右。 第四章 经济适用住房的价格 第二十条　经济适用住房的价格应当以保本微利为原则，由市价格行政主管部门会同房产行政主管部门按照国家计委、建设部《经济适用住房价格管理办法》（计价格〔2002〕2503号）和省物价局、建设厅《江苏省经济适用住房价格管理办法实施细则》（苏价服〔2002〕450号）等有关规定确定，并向社会公布。第二十一条 经济适用住房销售应当实行明码标价，销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度，不得在标价之外收取任何未予标明的费用。价格行政主管部门应当依法进行监督管理。 第五章 经济适用住房的销售 第二十二条 经济适用住房采用政府回购销售的供应方式。第二十三条 购买经济适用住房的家庭应当具备以下条件：（一）夫妇至少有一方具有市区城镇常驻户口，并居住满3年以上；（二）无房或家庭人均住房建筑面积低于上年度市区人均住房建筑面积的50%；（三）家庭年收入的6倍尚不能购买市区一套80平方米普通商品房的（按当年度房改政策确定的市场均价）；第二十四条　被拆迁人符合以下条件的，可以优先购买：（一）市政建设项目的被拆迁人，4人以上户，拆迁货币补偿费低于12万元且无它处住房的；4人以下户，拆迁货币补偿费低于10万元且无它处住房的。（二）旧城改造项目的被拆迁人，4人以上户，拆迁货币补偿费低于10万元且无它处住房的；4人以下户，拆迁货币补偿费低于8万元，且未购置回迁房，无它处住房的。第二十五条　同等条件下，残疾人家庭、社会救济对象、特困低保家庭、特困职工家庭、市级以上劳动模范、见义勇为者凭有权部门相关有效证件可优先购买。第二十六条 除申购家庭夫妇外，下列家庭成员的收入计入家庭总收入，同时分摊家庭现住房使用面积：（一）与申购家庭夫妇同住的未婚或离异、丧偶后它处无住房的直系亲属；（二）正在服义务兵役的子女；（三）正在外地读书的未婚子女。第二十七条　下列房屋应当认定为申购家庭的现有住房：（一）家庭成员居住的私有住房（含房改房）；（二）家庭成员承租的公有住房；（三）现住的父母或子女的住房；（四）待入住的拆迁安置住房；（五）出租的房屋。第二十八条　购房者应当持夫妇身份证、户籍证明、现住房产权证或使用权凭证，市民政部门、市总工会、单位或居委会出具的收入证明，被拆迁人还需持有效的拆迁协议至房产行政主管部门办理购房手续。第二十九条　房产行政主管部门会同有关部门对购房家庭进行调查，符合条件的应当公示。公示后有投诉的，由房产行政主管部门会同有关部门核实；对无投诉或经核实投诉不实的，发给准予购买经济适用住房证明，并注明可以购买的优惠面积或房价总额标准，办理认购手续。第三十条　符合条件的家庭须按核准的面积购买经济适用住房，其购买面积原则上不得超过核准面积。核准面积按当年度房改标准执行。购买面积在核准面积以内的，按核准的价格购买，超过核准面积的部分，按市场价购买。超面积部分差价款的处理办法另行制订。第三十一条　购房户数量超出可供应的经济适用住房数量时，采取摇号轮候的方法确定该批房屋的供应对象。第三十二条　购买经济适用住房后，原居住的房屋为直管公房的应当交回作为廉租住房使用。 第六章 经济适用住房的交易 第三十三条 居民个人购买经济适用住房后，应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时，应当分别注明是经济适用住房、划拨土地。第三十四条　经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证，满5年后可上市交易。出售时，应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的1/3向政府（或财政部门）缴纳收益，用于廉租住房建设。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。第三十五条　经济适用住房购买人以市场价出售经济适用住房后，不得再购买经济适用住房；如需换购，必须以届时经济适用住房价格结合成新折旧出售给取得经济适用住房资格的家庭后，方可再次申请。 第七章 经济适用住房的物业管理 第三十六条　经济适用住房小区以招标方式选择物业管理企业。第三十七条　经济适用住房小区的物业管理收费应当略低于同等的一般商品房。 第八章　集资建房和合作建房 第三十八条 集资、合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。 集资、合作建房应当严格控制。集资、合作建房纳入经济适用住房建设计划和用地计划管理。 第三十九条 住房困难户较多的工矿区和困难企业，经市人民政府批准，可以在符合土地利用总体规划、城市规划和单位发展计划的前提下，利用单位自用土地进行集资、合作建房。参加集资、合作建房的对象，必须限定在本单位无房户和符合市人民政府规定的住房困难家庭。第四十条　向职工收取的集资、合作建房款项实行专款管理、专项使用，并接受财政和房产行政主管部门的监督。 第四十一条　凡已经享受房改政策购房、购买了经济适用住房或参加了集资、合作建房的人员，不得再次参加集资、合作建房。严禁任何单位借集资、合作建房名义，变相搞实物分配或商品房开发。 第四十二条　集资、合作建房单位只允许收取规定的管理费用，不得有利润。 第九章 监督管理 第四十三条 各有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违法违纪行为的查处：（一）对未经批准、擅自改变经济适用住房或集资、合作建房用地用途的，由国土资源行政主管部门按有关规定处罚；（二）经济适用住房开发建设、销售、管理过程中有违反价格管理法律、法规的，由价格行政主管部门依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚；（三）擅自向未取得资格的家庭出售经济适用住房或组织未取得资格的家庭集资、合作建房的，由房产行政主管部门责令建设单位限期收回；确实不能收回的，由建设单位补缴同地段经济适用住房或集资、合作建房与商品房价格差，并对建设单位依法进行处罚。第四十四条 对采用隐瞒真实情况手段骗购经济适用住房或参加集资、合作建房的个人，由房产行政主管部门追回已购住房；确定不能收回的，由购买人按市场价补足购房款，并可提请所在单位对申请人进行行政处分；对出具虚假证明的单位，由房产行政主管部门提请有关部门追究单位主要领导的责任。 第十章 附 则 第四十五条 本办法适用范围为本市市区。第四十六条 本办法由市房产管理局负责解释。第四十七条 本办法自2004月10月12日起施行。