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有争议要司法解决 选对适格主体是关键/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 10:21:14  浏览:8104   来源:法律资料网
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【案情概要】
刘某给孙某干活期间,孙某欠刘某的劳动报酬未能付清,刘某认为给孙某干活的工地是星空公司承包工范围,刘某便领工人到星空公司讨薪,星空公司无耐替孙某付了一部分,刘某向公司出具承诺书,要求公司春节前付清尾欠,不再聚众讨要,事后星空公司未付尾欠,刘某向法院提起诉讼,以建设合同之债为由,要求星空公司承担债务。
星空公司接到起诉书后,提出答辩认为,原告与答辩人之间不存在建设工程合同法律关系,依据《民事诉讼法》第一百零八条规定及合同法相对性原则,原告无权向答辩人主张债款。原告在诉状中明确自认的事实是,原告为孙某从事劳务,原告应向孙某主张劳务报酬,原告绕过与其有劳务关系的孙某,向答辩人诉求付款,显系主体指向错误。孙某只是附期限承包答辩人的温室用地,承包期限自2008年至2016年,作为土地发包方的答辩人,法律并未规定就发包人应向承包人雇佣的劳务人员承担付酬义务;答辩人无从知晓原告与孙某之间的具体合同关系,原告与孙某之间的债权债务与答辩人无关。答辩人虽然曾向原告垫付孙某尾欠原告的债款,但这种垫付是迫于原告组织人员采取堵门、干扰正常工作秩序等非正常手段的情况下,答辩人不得已而为之,目的也是希望原告通过正当合法的途径向孙某主张债权,答辩人公司也不欠孙某的任何款项,原告向答辩人主张孙某尾欠其劳务报酬的诉讼请求应予驳回。
参照《合同法》第六十五条、第八十五条规定,原告与孙某之间的债权债务,答辩人虽有部分替代承担,但后续债权的存在与否、债款数额是否真实可信等情况均无从考证,答辩人并非建筑行业,原告跨过债务人向无关的民事主体诉求债务的行为缺乏法律依据,答辩人有理由拒绝垫付,原告应持证据向孙某诉求债权,答辩人不能承担无根无据的诉请。
【法理辩析】
一、无证据证明原、被告双方之间形成“建筑工程施工合同”法律关系;
原告就其主张“合同之债”的基础事实,不能提供证据支持。相反,原告在诉状及承诺书中明确自认其与孙某之间形成雇佣合同关系,被告曾经替代孙某向原告垫付过款项,但垫款的行为不能改变法律关系的性质。
二、原告提交的“工作说明”、“承诺书”、“银行支票”系“间接证据”,三者之间无法形成证据链。
“工作说明”表达的内容带有案外人主观意见,无经办人签名,不符合证据形式要件,“经工作了解”部分违背《最高人民法院民事诉讼证据规定》第五十七条二款;“承诺书”系原告单方意思表示,缺少被告公司承担债务的明确意见;“支票”只能证明票据关系,无法证明债权债务基础法律关系。被告先前垫款行为只能说明系自愿好意为之,不能由此推定被告对涉诉债款负有强制义务,原告举用的证据不具证明力;原告关于“陈玉林”不出庭便适用推定责任的意见不能成立。
三、原告的诉求缺乏请求权基础:
《合同法》第六十五条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任;《合同法司法解释(二)》第十六条规定,人民法院根据具体案情可以将合同法第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同的诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。原告将星空公司列为“被告”系诉讼主体错误,原告应当向其债务人孙某主张偿债责任。
原告自书形成的承诺书,并非“债权债务”的转移,依据法律规定,符合法定要件的债权债务转移,应由三方参与并书面约定,第三人履行债务清结后,债权人与债务人的债权债务关系终结。
本案原告与债务人孙某之间以及孙某与与星空公司之间属于两个不同的法律关系。
本案当中星空公司(第三人)曾替代孙某向原告偿还部分债务,不能说明星空公司已经取代原债务人成为新债务人。原告追偿债务只能向孙某追偿,不能向星空公司追偿。
最高人民法院(2005)民二终字第35号民事判决书(宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案),裁判意见确立了债务转让与第三人代为履行的区别认定要点,“债务转让”与“第三人垫付”最本质的区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体,所引起的法律后果在于,第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系主体,债权人只能向原债务人主张债权。参见《民商事审判指导》2006年第一辑(总第9辑),人民法院出版社2006年版,第279--292页。

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福建省住房公积金管理的暂行规定

福建省人民政府办公厅


福建省住房公积金管理的暂行规定
福建省人民政府办公厅



第一章 总 则
第一条 为建立和完善住房公积金制度,维护住房公积金所有者的合法权益,提高城镇职工购建住房的能力,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本暂行规定。
第二条 本暂行规定所称住房公积金是指在本省的国家机关、企业、事业单位、社会团体和其它组织(以下统称单位)建立劳动关系的具有城镇常住户口的在职职工及其所在单位,按职工工资收入总额一定比例缴存的具有保障性、互助性、义务性的一种长期住房储金。
职工个人及其所在单位为职工缴存的住房公积金,均归职工个人所有。
第三条 所有市县都必须建立住房公积金制度。住房公积金不作财政预算资金,不纳入财政预算外资金管理。各地要按照“房委会决策、中心运作、银行专户、财政监督”的原则,建立、完善住房公积金管理体制。
第四条 住房公积金管理工作应当坚持统一管理,专户存储,专款专用和安全运作。

第二章 组织机构
第五条 福建省住房制度改革委员会(简称房委会)是全省住房公积金管理的领导决策机构,负责制定全省住房公积金归集、管理与使用的有关制度与政策,协调全省住房公积金制度实施过程中的重大问题,检查监督全省住房公积金制度的实施情况。
第六条 省房委会办公室在住房公积金管理方面履行下列职责:
(一)负责指导、检查全省各地住房公积金管理机构的业务工作,定期向省房委会汇报。
(二)负责建立全省住房公积金统计报表制度。
(三)负责各级住房公积金管理机构负责人的业务培训与考核工作。
(四)负责指导、规范全省住房公积金微机管理信息系统的开发与应用工作。
第七条 各市县房委会为本行政区域内住房公积金管理的领导决策机构,负责建立住房公积金制度,审批住房公积金的年度使用计划和发展规划,确定住房公积金贷款项目的审批权限,审议确定住房公积金的预算、决算。
第八条 各市县房委会下设住房公积金管理机构,作为独立的事业法人,负责住房公积金具体管理工作。其主要职责是:
(一)负责住房公积金的归集、使用、偿还和核算,并定期向房委会汇报。
(二)按房委会批准的权限,审批住房公积金的贷款项目;
(三)编制住房公积金使用计划和预算、决算,并接受财政部门监督;
(四)监督受委托银行按协议办理住房公积金存贷款业务;
(五)统一管理和使用住房公积金的净收益,建立风险准备金;
(六)执行当地房委会决定的其它事项。

第三章 缴 存
第九条 凡本暂行规定第二条所列对象,均应当按照本规定缴纳住房公积金。离、退休职工及三资企业外方职工不缴纳住房公积金。
第十条 各级财政部门在安排年度财政预算时,必须把由财政列支的住房公积金纳入预算,并保证按期足额到位。
第十一条 凡是由于经济效益不佳或其它方面原因,缴交住房公积金有困难的单位,须经单位职工代表大会通过及单位主管部门审查同意,向所在地住房公积金管理机构提出欠缴申请,经所在地住房公积金管理机构审核后,报同级房委会批准。单位欠缴住房公积金的期限一般不得超过
一年。超过一年,仍无法补缴的,应当重新办理欠缴申请手续。单位经济效益好转后,应当及时将欠缴的住房公积金按规定如数补缴。
第十二条 职工工资收入按国家统计局规定的工资总额口径计算。住房公积金管理机构应当会同人事、劳动、统计等部门做好上一年度职工工资收入的核定工作。
第十三条 职工个人和所在单位的住房公积金缴交率,应由市县人民政府确定,并公布执行。随着经济发展和职工工资收入的提高,各地应逐步提高住房公积金的缴交率,以增加职工工资中的住房消费含量。
单位可根据实际情况适当调整住房公积金缴交率,但必须向所在地住房公积金管理机构提出申请,报经所在地房委会批准后执行。
第十四条 住房公积金的缴交基数,各地可按职工本人上年月平均工资计算,也可按职工本人上年第十二月份月工资计算。各市、县人民政府应逐年对住房公积金的缴交基数作出调整,并及时予以公布。
在住房公积金结算年度内,住房公积金的缴存额不变。
第十五条 住房公积金管理机构应当在受托银行开立住房公积金存款专户,同时要建立健全职工住房公积金个人帐户。
各单位应当将本单位职工的住房公积金按规定缴存到住房公积金管理机构在受托银行开立的住房公积金专户内。
第十六条 单位为职工交纳的住房公积金的资金来源:
(一)全额预算行政、事业单位,首先立足于原有住房资金的划转,不足部分由财政预算拨付;差额预算的事业单位按差额比例在财政预算和单位自有资金中解决。财政负担的经费,按单位隶属关系和财政体制,由中央财政和地方各级财政分别负担。
(二)企业从企业提取的住房折旧和其他划转资金中解决,不足部分按有关规定经财政部门核定后,在成本、费用中列支;
(三)自收自支事业单位比照企业开支渠道列支。
第十七条 职工个人缴存的住房公积金,由职工所在单位在其工资中代扣代缴。
单位为职工缴存和依前款代扣代缴的住房公积金,由单位在每月发放职工工资之日起五个工作日内,汇缴到住房公积金管理机构在受托银行开立的住房公积金存款专户内,不得逾期缴存或者少缴、漏缴。
第十八条 住房公积金管理机构应当向缴存住房公积金的职工发放住房公积金存折(卡)。
第十九条 住房公积金的存贷款利率按国家有关规定执行。
第二十条 各市县应当逐步推行同城特约委托收款方式归集住房公积金。实行同城特约委托收款的市县,由市县住房公积金管理机构代表政府与交纳住房公积金的单位签订同城特约委托收款协议书(或合同),并向承办住房公积金金融业务的委托银行提出申请。委托银行根据住房公积
金管理机构的申请、协议书等有关材料向当地人民银行申报,经批准后执行。
第二十一条 职工个人缴存的住房公积金不计入个人所得税纳税基数。

第四章 提取、转移与使用
第二十二条 符合下列情形之一的,职工可以提取本人住房公积金帐户内的本金及利息:
(一)离休、退休;
(二)出国或出境定居;
(三)完全丧失劳动能力并与单位终止劳动关系的;
(四)法律、法规规定的其它情形。
职工死亡或者被宣告死亡的,其继承人或者受遗赠人可以依法提取该职工住房公积金帐户内的本金及利息。职工购买、建造、大修具有所有权的自住住房,可以提取使用住房公积金,但应留有最低的存储金额。
第二十三条 按本文第二十二条规定提取住房人公积金的本息免缴个人所得税。
第二十四条 职工与所在单位终止劳动关系的,其已缴存的住房公积金本息,除符合本规定第二十二条的情形外,不得提取,并由住房公积金管理机构办理职工住房公积金帐户封存手续;职工重新就业后,由住房公积金管理机构办理职工住房公积金帐户转移手续。
第二十五条 职工在本省范围内调动工作时,调出单位应将其住房公积金转移凭证随工资转移单一并转入调入单位,并按调入单位所在地有关规定继续缴交住房公积金。若调入单位尚未实行住房公积金制度,则该职工已缴交的住房公积金直接存入当地住房公积金管理机构。待调入单位
开始缴交住房公积金时,再转到调入单位该职工户住房公积金帐户。
第二十六条 调出和调入我省工作的职工,其已缴交的住房公积金,应当随工资一并转入调入单位,并按调入单位所在地有关规定继续缴交住房公积金。
第二十七条 住房公积金首先应当保证职工提取,余额部分按下列顺序发放住房委托贷款:
(一)履行住房公积金缴存义务的职工购买、建造、大修理具有所有权的自住住房贷款;
(二)经济适用住房建设贷款;
(三)经房改部门确认的单位集资建房贷款;
上述各项住房贷款,借款人应当按规定提供担保。
第二十八条 各地房委会应当会同当地人民银行制定利用住房公积金向职工(或单位)发放住房担保贷款的管理规定。
第二十九条 在满足提取和发放住房委托贷款等需要后,余下的住房公积金可以通过购买国债或者法律、法规规定的其他途径保值、增值。
第三十条 各地住房公积金管理机构应当合理编制住房公积金的年度使用计划,报同级房委会批准执行。
第三十一条 职工除可使用本户住房公积金外,也可使用直系亲属中职工的住房公积金,用于购、建、大修自住住房,但须取得权利人的书面同意。

第五章 管 理
第三十二条 承办住房公积金存贷款等金融业务的受托银行由市县人民政府确定。
受托银行负责为住房公积金管理机构开立住房公积金存款户、委托贷款户和结算户,协助住房公积金管理机构督促单位按时足额缴存住房公积金,承办住房公积金管理机构委托的单位和职工个人住房贷款业务。
第三十三条 各地住房公积金管理机构经当地住房委员会授权后,应与受委托银行签订协议,明确双方的权利和义务。在起步阶段,可先建立双方业务联系制度作为过渡措施。
第三十四条 住房公积金管理机构应当依照法律、法规和其它有关规定,健全、完善住房公积金管理机构的财务会计制度。
第三十五条 住房公积金管理机构要加强对住房公积金的核算,做到记帐、核算到职工个人。
第三十六条 各市县财政部门行使对住房公积金管理的监督职能。各市县房委会在审批住房公积金使用计划和预算、决算时,必须有财政部门参加,并事先提交财政部门。住房公积金管理机构要定期向当地财政部门报送财务会计报表,接受财政部门的监督、检查。
第三十七条 对宣告破产的企业,其欠缴的住房公积金和所欠住房公积金管理机构的住房贷款,应当优先予以补缴和偿还。
第三十八条 各市县住房公积金管理机构应当于每月终了后10日内向市县房委会和上一级住房公积金管理机构报送住房公积金统计报表。各地(市)、省直单位、福州铁路分局以及省煤炭工业总公司住房公积金管理机构应在每月终了后15日内向省房委会办公室报送住房公积金统计
报表,地(市)住房公积金管理机构还应同时报送所辖市、县住房公积金统计汇总表。
第三十九条 各地住房公积金管理机构要建立职工个人住房公积金对帐制度,并定期公布上一年度住房公积金的归集、使用情况,接受社会监督。
第四十条 各地住房公积金管理机构的管理费用,经同级财政部门核定后从住房公积金管理机构收益中列支,不足部分由财政部门按合理需要予以拨付。
第四十一条 各级住房公积金管理机构要建立、健全内部的管理、监督、检查制度,逐步实现管理工作的规范化、电算化和科学化。

第六章 附 则
第四十二条 对于未经批准擅自不实行住房公积金制度的单位,不得享受房改中的各项优惠政策。
第四十三条 未经房委会批准,住房公积金管理机构不得擅自动用住房公积金。住房公积金管理机构也不得用住房公积金及其收益为单位或个人提供任何形式的经济担保。
第四十四条 对于未经批准不按时或不按规定缴交住房公积金的单位,由当地住房公积金管理机构督促补交欠缴的住房公积金本息,并处以自应当缴存之日起未缴存额每日万分之三的滞纳金。
第四十五条 任何单位和个人不得截留或挪用住房公积金,凡截留或挪用住房公积金的单位和个人,按截留或挪用公款的有关规定追究有关人员的责任并限期归还;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第四十六条 各市县可根据本暂行规定制定补充规定,报市县人民政府批准后公布执行,同时逐级报省房委会办公室备案。
第四十七条 本暂行规定由福建省住房制度改革委员会办公室负责解释。
第四十八条 本暂行规定自公布之日起施行。



1998年12月21日

香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法

司法部


香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法

  中华人民共和国司法部令

  第82号

  《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》已经2003年11月27日部务会议审议通过,现予发布,自2004年1月1日起施行。

  部长 张福森

  二○○三年十一月三十日

  第一条为了落实国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,规范香港法律执业者、澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问的活动及管理,制定本办法。
  第二条本办法所称的香港法律执业者,是指具有香港永久性居民身份,依据香港有关法规在律师、大律师登记册上登记,并没有被暂时吊销执业资格的律师、大律师。
  本办法所称的澳门执业律师,是指具有澳门永久性居民身份,在澳门律师公会有效注册的执业律师。
  第三条香港法律执业者、澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问,只能办理已获准从事律师执业业务的香港、澳门以及中国以外的其他国家的法律事务。
  香港法律执业者、澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问,应当接受内地司法行政机关的监督和管理。
  第四条香港法律执业者受聘于内地律师事务所担任法律顾问,应当依照本办法申请领取香港法律顾问证。
  澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问,应当依照本办法申请领取澳门法律顾问证。
  第五条香港法律执业者、澳门执业律师具备下列条件的,可以向内地司法行政机关申请领取香港、澳门法律顾问证:
  (一)在香港或者澳门执业满2年;
  (二)未受过刑事处罚及未因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚;
  (三)有内地律师事务所同意聘用。
  第六条内地律师事务所具备下列条件的,可以聘用香港法律执业者、澳门执业律师为本所香港、澳门法律顾问:
  (一)成立满3年;
  (二)专职律师不少于10人;
  (三)最近3年内未受过行政处罚、行业处分。
  内地律师事务所聘用香港法律执业者、澳门执业律师的数量合计不得超过本所专职律师总数的五分之一。
  第七条香港法律执业者、澳门执业律师申请领取香港、澳门法律顾问证,应当通过拟聘其担任法律顾问的内地律师事务所提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)申请人身份证明的复印件;
  (三)申请人的香港法律执业者、澳门执业律师执业资格证书的复印件;
  (四)申请人如有获准从事律师执业业务的外国律师资格的,须提交其律师执业资格证书的复印件;
  (五)申请人在香港或者澳门执业满2年的证明材料;
  (六)申请人所在的香港、澳门律师事务所出具的同意其受聘于内地律师事务所的证明;
  (七)香港、澳门律师监管机构出具的申请人未受过刑事处罚及未因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚的证明材料;
  (八)内地律师事务所出具的拟聘用申请人的证明及本所符合聘用条件的证明材料。
  前款第二项、第三项、第四项、第五项所列证明材料,须经内地认可的公证人公证。
  申请材料应当使用中文,一式三份。材料中如有使用外文的,应当附中文译文。
  第八条内地律师事务所所在地的地(市)级司法行政机关应当自收到香港法律执业者、澳门执业律师申请材料之日起10日内完成审查,出具审查意见,并连同申请材料上报省级司法行政机关。
  第九条省级司法行政机关应当自收到申请材料之日起20日内完成审核。对于符合本办法规定条件的,准予在内地受聘担任法律顾问,并办理登记,向其颁发香港、澳门法律顾问证;对于不符合本办法规定条件的,不准在内地受聘担任法律顾问,并书面通知申请人和拟聘其担任法律顾问的内地律师事务所。
  省级司法行政机关应当自向申请人颁发香港、澳门法律顾问证之日起30日内,将有关登记材料及审核意见报司法部备案。
  第十条香港法律执业者、澳门执业律师,只能受聘于内地一个律师事务所担任法律顾问,不得同时受聘于外国律师事务所,不得同时在香港、澳门律师事务所驻内地代表机构担任代表。
  第十一条香港、澳门法律顾问不得办理内地法律事务。
  第十二条香港、澳门法律顾问在内地办理法律事务,应当由所在的内地律师事务所统一接受委托、统一收取费用,不得私自受理业务、私自收费。
  第十三条香港、澳门法律顾问应当遵守国家法律、法规和规章,恪守律师职业道德和执业纪律,不得损害国家安全和社会公共利益。
  第十四条香港、澳门法律顾问与内地律师事务所应当依法签订聘用协议,规定双方的权利、义务及违约责任。
  第十五条香港、澳门法律顾问证,每年须经省级司法行政机关年度注册。未经注册的无效。
  第十六条香港、澳门法律顾问有下列行为之一的,由地(市)级司法行政机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以下罚款;有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下罚款,但罚款最高不得超过3万元:
  (一)同时在内地两个以上律师事务所受聘的;
  (二)同时在香港、澳门律师事务所驻内地代表机构担任代表的;
  (三)同时在外国律师事务所受聘的;
  (四)私自受理业务或者私自向当事人收取费用的;
  (五)办理内地法律事务的;
  (六)其他违反法律、法规和规章应当给予处罚的行为。
  香港、澳门法律顾问违反前款规定情节严重的,内地律师事务所应当与其解除聘用关系。
  第十七条内地律师事务所有下列行为之一的,由地(市)级司法行政机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以下罚款;有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下罚款,但罚款最高不得超过3万元:
  (一)未经核准,擅自聘用香港法律执业者、澳门执业律师担任法律顾问的;
  (二)对香港、澳门法律顾问的法律服务活动不实行统一接受委托、统一收取费用的;
  (三)对香港、澳门法律顾问的违法行为负有管理失查责任的;
  (四)其他违反法律、法规和规章应当给予处罚的行为。
  第十八条香港、澳门法律顾问因违法行为或者过错给当事人造成损失的,由聘其担任法律顾问的内地律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向负有直接责任的香港、澳门法律顾问追偿部分或者全部赔偿费用。
  香港、澳门法律顾问应当在内地办理保险。
  第十九条司法行政机关工作人员在行政管理活动中,有违反法律、法规和规章规定的行为的,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条本办法由司法部解释。
  第二十一条本办法自2004年1月1日起施行。