著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
严 莹
摘要：有关著作权的精神损害赔偿问题我国相关法律没有做出明确规定，首先要解决其归责原则的问题。著作权精神损害赔偿中的归责原则主要适用过错责任原则，对于争议较大的无过错责任原则可以做适当的限制，以全面平衡各方利益。
关键词：著作权 精神损害赔偿 归责原则
The Doctrine of Liability Fixation in Spirit Damage Compensation for Copyright Violation
Abstract: There are not clear prescribe in our laws about spirit damage compensation for copyright violation. The first, we should resolve the doctrine of liability fixation. The doctrine of liability for faults is general applied in spirit damage compensation for copyright violation, the no-fault liability should be limited properly in order to balance each behalf.
Key words: copyright; spirit damage compensation; doctrine of liability fixation
著作权具有强烈的人身属性，对著作权侵权行为能否造成精神损害，能否要求精神损害赔偿问题，我国相关法律并没有作出明确具体的规定。本文在对著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践进行分析的基础上，着重对确定著作权精神损害赔偿的归责原则提出一点建议，以期促进对权利人精神权利的保护。
一、明确著作权精神损害赔偿迫在眉睫
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时，要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿始于古罗马法时期，在近代资本主义商品经济社会中得以完善，现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰，消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦，弥补其受到的精神利益损失；另一方面，通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担，达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。
对侵犯著作权的精神损害赔偿，主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中，虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容，但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此，我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从此条可以推定，当著作权中的精神权利受到侵害时，侵害人应当承担民事责任，包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度，此条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄，排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿，更别说著作权的精神损害赔偿了。
其实，笔者认为，在司法实践中，对于侵犯著作人身权的问题，有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”[1](P159)最后，上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2](P14)这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件，像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪，的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实，著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举，但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿，我们的法律都没有给大家一个明确的解释。因此，笔者认为应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容，但是这涉及到许多理论与技术上的问题，因为精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突，这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。在解决这些问题之前有一个急待确定的问题，那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。
二、著作权侵权精神损害赔偿中一个亟待解决的问题——确定著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
正确处理著作权侵权损害赔偿案件,最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。
民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者解决以何根据承担责任,后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法基本理论,民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件, 此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理, 并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。
著作权精神损害赔偿属于著作权侵权的次侵权形式，但它也有自己的归责原则。众所周知，著作权具有民事权利最一般的特征，然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同，如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位，因此归责原则也应有所不同。
三、过错责任原则及过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用
（一）过错原则的适用
所谓过错责任，即根据加害行为人主管心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错，其侵权行为构成侵权责任；加害行为人无过错，其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3](P169)
过错责任在民事责任中的采用，是人类理性发展的结果，也是对人格尊重的结果。最初，损害赔偿责任的确定，依据加害结果主义原则，即仅依加害人的行为，不论其是否有心理上的故意或过失，使其承担损害赔偿责任。近代民法的三大理论支柱之一，就是过错责任原则，即行为人仅对自己的过错行为承担责任，无过错即无责任。这一点，充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且，在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后，其在非财产损害赔偿责任中，均适用过错责任原则。在此意义上，过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中，有过错推定责任，但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成，只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。
过错责任在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面：其一，决定一般侵权责任的构成。在此阶段，针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任，均采用过错责任原则，即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态，被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定，精神损害的侵权行为有两类：一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的，二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任，必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是，无论是故意或过失，均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二，限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则，在受害人有过失时，可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时，考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。
适用过错责任原则,应当把握以下要点:
１、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。
２、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。
３、当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
４、举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权，造成乙的精神利益受到损害，使乙不能完全支配自己对作品的身份利益, 乙作为受害人, 应在提起诉讼时, 向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用, 不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担, 从而导致错误的裁判。
5、构成侵害著作人身权的过错，既可以由故意构成，也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时，应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员，应承担善良管理人的注意义务，以其客观轻过失，为过失的标准。对于一般主体，应当承担与处理自己的事务为同一注意，对其主观轻过失，应承担民事责任。对于重大过失，则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的，不承担侵权责任。[4](P916)
（二）过错推定制度在著作权精神损害赔偿中的适用
过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5]（P570）在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则。但通说是将其归入在过错责任原则中,因此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系,如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别,在于举证责任在倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权行为,促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:
１、著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求;
２、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性;
３、要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。
四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿适用中的法律限制
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
适用无过错责任原则并不是行为人均无过错，在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。
中华人民共和国政府和格鲁吉亚共和国政府海运合作协定
中国政府 格鲁吉亚共和国政府
中华人民共和国政府和格鲁吉亚共和国政府海运合作协定
（签订日期１９９３年６月３日 生效日期１９９３年７月３日）
中华人民共和国政府和格鲁吉亚共和国政府（以下简称缔约双方），为了进一步发展两国之间的友好关系，加强两国海运方面的合作，达成协议如下：
第一条 在本协定中：
一、“缔约一方的船舶”系指在该方注册并在航行中悬挂该方国旗的任何海上运输船舶，但不包括军用船舶。
二、“船员”系指在航次中持有个人身份证件，并列入该船船员名单，在船上工作或服务的船长及其他人员。
第二条 缔约双方将努力巩固和发展两国间的海运合作。
第三条 根据本协定第二条的规定，缔约双方将鼓励各自负责海洋运输的部门，特别是海运组织和企业，在以下方面开展合作：
为保证国际海上运输的需要，充分和有效地利用双方的海洋船队和港口；
保证航海安全。
发展租船业务方面的合作；
扩大经济、科技联系和经验交流；
在参加国际航运组织活动中及参加国际海运协定方面交换意见。
第四条
一、缔约双方同意：
（一）促进缔约双方的船舶在平等和互利的基础上参加缔约双方国家港口之间的运输，并为消除在这一活动中可能产生的障碍进行合作；
（二）缔约一方不阻止缔约另一方的船舶参加本方与第三国港口之间的运输。
二、本条第一款的规定不影响悬挂第三国国旗的船舶参加缔约双方港口之间的运输。
第五条 缔约一方对缔约另一方的船舶，包括在进出港口，利用港口装卸货物、上下旅客，吨税及其他税收，进行正常的商业营运和使用航海服务设施等方面，提供最惠国待遇。
第六条 对本协定没有专门规定的其他海运问题，缔约双方将互相提供最惠国待遇。
第七条 缔约双方将在各自法律和港口规定允许的范围内，为加速船舶在港口的作业，防止船舶不必要的停滞，采取必要措施，尽可能简化和加速办理海关及其他港口手续。
第八条
一、缔约一方承认缔约另一方为其船舶颁发的船舶国籍证书，丈量证书及其他船舶文件。
二、缔约一方持有合法丈量证书的船舶，在缔约另一方的港口免予重新丈量。港口有关的费用将以上述丈量证书为根据进行计收。
第九条 缔约双方同意，缔约任何一方对缔约另一方航运企业在从事海上运输中所获得的收入和其他收益，免征任何形式的税捐。
第十条
一、如果缔约一方的船舶在缔约另一方的内水、领海或沿岸遇险或发生其他事故，缔约另一方的主管部门应对该船舶及其船员、旅客和货物提供与本国船舶同样的必要援救和协助。
二、如果缔约一方的船舶在缔约另一方的内海或领海水域遇难或遭受灾害，需派出救援船只和工具前去进行救险，应事先征得缔约另一方的主管部门同意。
三、本条第一款提到的从船上卸下或救出的货物、器械将不被征收任何关税。但这些货物、器械不得在缔约另一方领土上使用和销售。
第十一条 缔约一方承认缔约另一方主管当局颁发的海员个人身份证件。
这些身份证件具体为：
中华人民共和国颁发的为：“海员证”；
格鲁吉亚共和国颁发的为：“海员护照”。
第十二条 当缔约一方的船舶在缔约另一方港口停留期间，持有本协定第十一条所指身份证件的船员，可根据所在国现行法律和规定上岸和在该港口城镇逗留，勿须办理签证。
缔约一方的船员如必须在缔约另一方境内就医时，缔约另一方的主管当局应准予其停留所需要的时间。
第十三条
一、持有本协定第十一条所指海员个人身份证件的船员，如回船或转到另外船上，被遣返回国或因能被缔约另一方当局接受的其他原因，以旅客身份进出另一方国境或在其境内旅行时，不论乘何种交通工具，缔约另一方应给予许可。
二、在本条第一款所提到的任何情况下，船员应具有缔约另一方有关主管当局签发的签证。该有关主管当局应在尽短时间内予以签发这种签证。
第十四条
一、缔约一方的船舶和其船员、旅客和货物在缔约另一方国家的内水、领海或港口时须遵守该国的有关法律和规定。
二、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意，缔约一方的主管当局不得干涉缔约另一方船舶上的内部事务。
三、缔约一方国家的司法当局不得对在该国的内水、领海或港口内的缔约另一方的船舶在停留期间就船上违法行为进行起诉。但下列情况除外：
（一）该违法行为的后果涉及到该缔约方国家的领土或涉及到其国民的权利；
（二）该违法行为危害了该缔约方国家的社会公共秩序或安全；
（三）该违法行为完全是针对不属于本船船员的人员；
（四）该缔约方为取缔非法贩卖毒品或致幻物质而采取的措施。
四、在本条第二款的情况下，缔约一方的法院或其他主管当局如欲对在其内水、领海或港口内的缔约另一方的船舶或其船上采取强制性措施或进行正式调查时，应事先通知该船旗国的外交或领事官员，并为该官员与该船联系提供方便。在紧急情况下，可在采取行动的同时进行通知。
五、本条第二款的规定不影响缔约各方根据本国的法律所拥有的监督和调查权。
六、缔约各方有权拒绝他们认为不受欢迎的船员进入自己的领土。
第十五条 应缔约任何一方的要求，缔约双方国家主管当局的代表，可在双方同意的时间轮流在两国首都会晤，讨论本协定的执行情况和双方提出的有关建议。
第十六条 缔约双方对本协定的解释和执行中产生的争议，在相互谅解的基础上，通过友好协商解决。
第十七条 本协定自缔约双方完成各自法律程序并相互书面通知三十天后生效，有效期五年。
如缔约任何一方未在期满十二个月前以书面通知缔约另一方要求终止本协定，则本协定将自动延长三年，并依此顺延。
本协定于一九九三年六月三日在北京签订，一式两份，每份都用中文、俄文和格鲁吉亚文写成，三种文本同等作准。
中华人民共和国政府 格鲁吉亚共和国政府
代 表 代 表
刘松金 祖拉勃·克尔瓦里什维利
（签字） （签字）
