注：该文载于北京航空航天大学学报2003年第三期
电子证据的立法预测
董杜骄
北京航空航天大学法学院 专职讲师
岳 成 律 师 事 务 所 兼职律师
摘要：以计算机及其网络为依托的电子数据，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制，那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词：电子证据；立法预测；研究
立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术，是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中，除与相关证据法律规定相协调的因素外，它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容，就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外，电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48)，立法预测本身亦包含较强的科学因素，二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此，在进行电子证据的立法预测研究时，可以采用更广阔的研究视角，吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的，信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式，被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动，各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国，计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者，也开始了电子证据的研究，并已取得初步进展。可以看出，人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度，以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题，就需要采用一些必要的预测手段，并参考相关国家的电子证据立法状况，来预测电子证据的立法趋势。
一、 调查归纳预测
调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段，了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行：
（一） 针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查，可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来，数字化通讯网络和计算机装置，使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度，是立法的考量指标。
（二） 针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查，可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后，因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨，应该引起立法部门的重视。
（三） 针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查，可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界，是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中，信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议，有哪些认知误区的形成，干扰着电子证据资格的认定，需要在未来立法中统一认识。
（四） 针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查，可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准，能够在信息技术进步过程中，获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格，保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益，密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容，必将成为电子证据立法内容的技术支撑。
二、 类比预测
类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况，来预测中国电子证据的立法趋势。
（一）全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则，会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同，从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此，只好将“原件”作了扩大解释，以使其归入传统书证。
事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案，主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性，仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题，它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物，其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法，在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此，国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题，而是怎样确定电子证据的法律地位，以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
（二）相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看，明确电子证据概念的内涵和外延，是制定电子证据的规则、原则，包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义，确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息，以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等，都纳入到电子证据的范畴中来，使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义（Definitions）中称：在本法中，(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的，通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4（2）所指打印，它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统，或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中，对电子的语词内涵亦作了扩大解释，即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上，英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实，多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息，尽管前施乐公司工程师Larry Benedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除，但纽约的联邦法官仍以他传播儿童色情图片而判了他四年监禁。45岁的Larry Benedict被判刑一案在美国引起了极大的关注，因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国），或是开列一份可接受的证据清单（如中国）。因此，在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。问题的关键在于中国的电子证据立法，是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出，电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定，在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展，对电子证据作出过于狭窄的解释，不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型，而２００２年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出，最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释，以把电子证据涵盖其中。但是，自２００２年１０月１日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出，在行政诉讼中，最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外，北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中，指明证据的种类中有：视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上，视听资料与书证在证据效力上是不一样的，前者通常被视为间接证据，正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听资料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证，其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性，又与传统的书证理念大相径庭。因此，中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突，把电子证据归入传统类型的证据，恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看，把电子证据加以规制，并赋予其特定的法律地位，是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑，中国的立法部门将面临如下选择：一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中，赋予电子证据以新的内涵，从而以电子证据吸纳视听资料，对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号，在视听资料之外，另行确立电子证据这一独立的证据类型，专门加以规制，这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态，因此，即便未来另立证据法亦将面临上述选择。
三、 因果推断预测
“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10]，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输，把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出：“从司法证明方法的历史演进看，神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势，很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看，电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实，在很大程度上需要电子证据来认定。因此，对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”，它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据，成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象，而且要求立法予以准确、细致的规定，赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引，进行因果推断，我们感到了电子证据立法的迫切性。
葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法
辽宁省葫芦岛市人民政府
葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法
葫芦岛市人民政府令
第84号
《葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法》业经2005年8月31日葫芦岛市第三届人民政府第11次常务会议通过，现予以公布，自2005年10月1日起施行。
代市长 孙兆林
二00五年九月二十六日
葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步完善城市社会救助体系，保障城市低保对象患病医疗，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条城市低保对象医疗救助，坚持以政府救助、医疗单位减免、社会互助相结合的方针，坚持定病种、定医疗费用上限、定定点医院救助的原则，按照政府救助、商业保险相结合的方法，实现多层次、广覆盖、循序渐进和稳步发展。
第三条各级民政部门负责城市低保对象医疗救助的管理工作。财政、劳动、卫生等部门依照各自职责协助做好城市低保对象的医疗救助工作。
第四条救助对象必须在指定定点医院进行诊治。定点医院由市民政、财政、劳动和卫生部门主要在医保定点医院中选择确定，原则上每个县（市）区一所；低保对象超过1000人的乡（镇）亦可设定一所定点医院；为方便就医，还可指定一些大企业医院作为协作医院。
第五条定点医院应按照本市城市职工基本医疗保险甲乙类药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录为救助对象提供医疗服务。超出范围发生的医疗费用，由救助对象负担。
第六条重大疾病医疗救助实行全员投保，可带病参保，取消交费等待期限，应立即治疗和赔付。
第二章救助范围
第七条本办法所称救助对象，是指本市未参加职工基本医疗保险的享受城市居民最低生活保障待遇的居民。
第八条救助对象申请医疗救助的常见病病种包括：糖尿病、高血压病Ⅱ期、慢性肝炎、活动性肺结核、慢性肺源性心脏病、类风湿性关节炎、阻塞性肺气肿、系统性红斑狼疮。
第九条救助对象申请医疗救助的重大疾病病种包括：恶性肿瘤、尿毒症（含肾移植）、急性心肌梗塞、脑血管病（脑出血、脑梗塞）、病毒性肝炎急性重型、白血病。
第三章 救助标准
第十条城市低保患者持《葫芦岛城市居民最低生活保障对象优待证》（以下称《优待证》）在定点医院就医时，定点医院要免收挂号费和诊治费，所有药费在国家定价基础上减收5%，各种辅助检查费在现行收费标准上减收10%。
第十一条 符合本办法第五条、第八条规定，救助对象每年可享受最高限额为300元医疗救助；实际发生费用低于300元的给予全额救助。
第十二条 符合本办法第五条、第九条规定，救助对象年度内发生的医疗费用在300元以上5000元以下，按实际医疗费用的80%救助；超过5000元以上部分，由商业保险按实际医疗费用的80%审核赔付，最高实际赔付金额为5万元。
第四章 办理程序
第十三条常见慢性病和重大疾病医疗救助按下列程序办理：
本人持定点医院诊断书到所在社区提出申请；社区当日提出初审意见并经街道办事处(乡镇人民政府)复核后，报县（市）区民政局，县（市）区民政局要在1个工作日内提出审核意见(常见慢性病直接审批并发放定额救助卡)后，报市民政局审批。
市医保中心接到市民政局批准意见后，要当日将基本信息录入医疗救助系统软件，并通知定点医院收诊住院。
申请、审批期间，符合本办法第九条规定的患者在定点医院发生的医疗费用，由定点医院依据病历补录进入医疗救助系统。
第五章 转治医疗
第十四条 首诊定点医疗机构具有下列情形之一的应转诊、转院：
（一）因技术原因无法诊断的患者；
（二）经会诊本院无力治疗的患者；
（三）需及时转院抢救的患者。
第十五条 转诊、转院实行逐级转诊会诊制度，转诊、转院须在三日内做出。经会诊确认需市内转院的，由主治医师填写“城市低保对象重大疾病医疗救助市内转诊转院意见书”，科主任签署意见，院医保管理办公室审核同意，报医保管理中心、商业保险备案。转入定点医院凭转诊转院意见书接诊。
第十六条 须向异地转诊转院的必须是本市定点医疗机构不能治疗的疾病。经定点医院专家会诊,由主治医师以上医生填写“异地转诊报告书”并附专家会诊意见，由院医保办公室审核登记，主管院长审查签字，报市医保管理中心、商业保险同意、备案后方可转异地商业保险协作医院。
第十七条 转院异地发生的医疗费由个人垫付。患者出院后持医院出具医疗费明细单、住院疾病诊断书、住院病历、医嘱复印件及有效费用报销单据，到市医保中心申请救助及商业保险赔付。
第六章 救助管理
第十八条 常见慢性病救助对象，由民政部门发放定额救助卡，到定点医院就医、购药。
第十九条 定点医院常见慢性病的医疗、药费支出，每季度结算一次。由各定点医院统计，填报《城市低保对象常见慢性病医疗救助结算申报表》，报县（市）区民政局审核、结算。
第二十条 定点医院登陆城市低保对象重大疾病医疗救助系统软件，核对患者身份无误后，即可纳入重大疾病医疗救助范围进行治疗。
第二十一条 重大疾病救助对象在定点医院发生的医疗费用，采取由救助对象个人垫付与定点医院结算的原则。当救助对象在定点医院治疗过程中医疗费用数额较大，现金支付困难时，可向承办的商业保险公司申请借资。具体借资办法由承办的商业保险公司制定。
第二十二条 重大疾病救助对象医疗费用，市医保中心按本办法第十二条规定的救助标准审核、救助，涉及商业保险赔付的，向商业保险公司递送赔付通知。
市医保中心每月将救助对象清单及其医疗结算清单报市民政局。
第二十三条 商业保险公司在收到全部赔付资料后，在五个工作日内赔付，每月将赔付结果报市民政局。
第二十四条 城市低保对象医疗救助系统软件由劳动保障部门组织开发，利用医保中心覆盖全市的数据网络平台,将城市低保对象医疗救助软件纳入职工基本医疗保险网络的子系统，建立低保对象数据库，实行动态管理。民政部门与医保中心数据库实行网络连接，并查询医疗救助相关数据。
第二十五条 重大疾病商业保险由市民政局承办，每年统一向商业保险公司投保，签订商业保险协议，每年根据前一年实际运行情况，适当调整投保金额。
第二十六条 医保中心、保险公司每年与定点医院签订医疗服务协议，内容包括医疗服务范围、标准及医疗费用结算等。
第七章 资金管理
第二十七条 城市低保对象医疗救助实行市、县两级政府分级负责制。重大疾病救助资金由市、县（市）区两级财政按6：4比例分别承担（含社会捐赠）。筹资标准：重大疾病救助资金按低保对象每人每年20元；重大疾病商业保险投保资金按低保对象每人每年65元；常见慢性病救助资金由县(市)区自行负担,按患者每人每年300元筹集。
第二十八条 建立城市低保对象重大疾病医疗救助基金，筹集到的资金全部纳入财政专户管理。资金使用按审批程序和国库集中支付的有关规定，将资金直接拨入医保中心设立的城市低保对象医疗救助账户或在定点医院设立的城市低保对象医疗救助账户，当年资金节余转入下年使用。
第二十九条 各县（市）区须将配套的重大疾病救助资金按规定上缴市财政专户，逾期不缴，由市财政通过年终结算直接扣缴。
第三十条 各县（市）区建立常见慢性病救助基金，筹集到的资金纳入本级财政专户，并参照第二十八条管理使用。
第三十一条 民政、劳动部门必要的工作经费由财政保障。
第八章 监管责任
第三十二条 民政部门负责医疗救助行为管理，严格审批，对不符合条件领取或重复领取及出据假证明骗取医疗救助资金的，要如数追回，并视情节轻重，依法予以处理。
第三十三条 财政部门负责医疗救助基金的筹集和对医疗救助基金使用情况的监督检查。
第三十四条 市医保中心负责患重大疾病救助对象医疗救助及对定点医疗机构的管理和监督，确保网络和软件的稳定运行。
第三十五条 卫生部门负责定点医疗机构服务行为监管。定点医院及所属人员在医治诊治中弄虚作假、徇私舞弊的，卫生部门依法处理，并追究单位领导责任；情节严重触犯刑律的，移交司法机关处理。
第九章附则
第三十六条 城市职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录由市医保中心负责公布及解释。
第三十七条 本办法未尽事宜按有关法律、法规及规章的规定执行。
第三十八条 本办法应用中的具体问题由市民政局负责解释。
第三十九条 本办法自2005年10月1日起施行。
