西安市文物市场管理暂行办法
陕西省西安市人民政府
西安市文物市场管理暂行办法
西安市人民政府令 第 28 号
《关于修改〈西安市文物市场管理暂行办法〉的决定》已经市人民政府2004年6月4日第51次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 孙清云
2004 年8月15日
（1995年6月19日市人民政府发布 根据市人民政府2000年4月20日《关于修改〈西安市文物市场管理暂行办法〉的决定》修正 根据市人民政府2004年8月15日《关于修改〈西安市文物市场管理暂行办法〉的决定》修正）
第一条 为保护和继承历史文化遗产，繁荣、发展文物事业，加强文物市场监督管理，根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称文物市场系指依照国家有关规定设立的文物专营商店和文物监管物品交易场所。
第三条 凡在本市行政区域内从事文物经营活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第四条 西安市文物行政管理部门负责本市文物市场的管理工作，工商、公安等行政管理部门应各司其职，积极配合，协同管理。
第五条 下列文物经文物行政管理部门依法鉴定核准后，方可由文物专营商店经营：
（一）1911年以前中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其它金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品、雕塑品以及家具、书画、碑帖、拓片、织绣、货币、器具等；
（二）国家文物行政管理部门确定的已故著名书画家和工艺美术家的作品。
第六条 下列物品为文物监管物品。经营文物监管物品的单位和个人，必须按品类填报经营申报单，经文物行政管理部门依法鉴定核准，钤盖标志后，方可在文物监管物品交易场所经营：
1911年至1949年中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其它金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料雕刻品和雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、织绣、货币、器具等。
上列物品中经文物行政管理部门鉴定认为具有较高历史、科学、艺术价值的，应由文物专营商店经营。
第七条 开设文物专营商店的，应当经过文物行政管理部门批准，到工商行政管理部门申领营业执照后，方可经营。
第八条 经营文物监管物品的单位和个人，应到所在地工商行政管理部门申领营业执照后，方可经营。
第九条 未经文物行政管理部门批准，任何单位和个人不得从事文物经营活动。
任何单位和个人不得经营境内出土文物和国家禁止销售的其他文物。
第十条 公民出售个人收藏的文物，经鉴定符合本办法第五条或第六条规定的，应到文物专营商店或文物监管物品交易场所寄卖。属国家不准经营的文物，可由文物行政管理部门指定的单位收购。
第十一条 鉴定文物和文物监管物品，应缴纳鉴定费。鉴定费标准由市物价管理部门核定。
第十二条 凡国内公民在文物专营商店购买属于国家禁止出境文物时，应持本人身份证，如实填写《购买内销文物登记卡》，方可购买。
第十三条 文物监管物品交易场所应设置明显的中、英文标志，标明：所出售文物监管物品需携带出境的，必须持购买发票及文物监管物品到陕西省文物行政管理部门办理出境手续。
第十四条 市文物行政管理部门应加强对文物市场的监督检查，及时查处违法经营行为。
文物市场管理人员执行公务时，应出示《西安市文物商品检查证》，并有两个以上人员参加。
第十五条 从事文物和文物监管物品经营活动的单位和个人，必须遵守下列规定：
（一）文明、公正、诚实、合法，不得强拉强卖，欺行霸市、敲诈勒索；
（二）严格在批准的经营范围内进行经营，不得经营未经鉴定的文物或文物监管物品，不得超越核准的项目经营；
（三）在批准的经营地点经营；
（四）建立文物安全保护制度和措施。
第十六条 发现经营境内出土文物或国家禁止销售的其他文物时，应立即报告文物行政管理部门或公安机关。对检举有功的单位和个人，应给予表彰和奖励。
第十七条 从事文物和文物监管物品经营，有下列行为之一的，由文物行政管理部门按下列规定处罚：
（一）违反本办法第五条、第六条规定的，视其情节，分别予以警告、2000元至10000元的罚款；
（二）伪造、挪用、涂改文物监管标志的，处1000元至10000元的罚款；
（三）违反本办法第十三条规定的，责令限期设置中、英文标志说明，逾期未设置的，处500元的罚款；
（四）未经文物行政管理部门批准从事文物经营活动的，由文物行政管理部门责令停止营业，并可处10000元以下罚款。
第十八条 无营业执照从事文物或文物监管物品经营活动的，由工商行政管理部门依照国家有关规定处罚。
第十九条 非法倒卖、走私文物的，由公安机关依法查处。
第二十条 违法经营文物、文物监管物品的单位和个人，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 依照本办法所处的罚没款，应全额上缴财政，不得挪作他用。
第二十二条 文物市场管理人员玩忽职守、以权谋私、徇情枉法和违反本办法规定，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以根据行政复议法和行政诉讼法的规定提起行政复议或行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉，又不履行处罚决定，作出处罚决定的行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。
第二十四条 本办法自公布之日起施行。
自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度， 是惩罚与宽大相结合刑事政策的具体化、法律化。自首分为一般自首和特别自首。关于自首的认定问题,在理论和实践层面都容易产生分歧，本文从几个案例着手，尝试厘清自首制度。
一、案例的引出
我国刑法第67条明确规定了自首制度的构成条件、处罚原则。正确地适用自首制度,对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案,及时侦破和审理案件,以达到预防和打击犯罪的目的,具有十分重要的意义。但由于涉及自首认定的案件纷繁复杂，司法实践对自首的认定分歧在所难免，为此本文将从四起案件谈起从而对自首的认定进行几点思考：
案例一：2009年5月23日，被害人陆某的妻子发现陆某失踪后，即向公安机关报案。公安机关经侦查，确认赖大光有重大作案嫌疑。同月26日，公安机关电话通知赖大光到公安机关接受调查。赖大光到达公安机关后，公安人员经对赖大光驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，即对赖大光进行讯问，赖大光随即供述了杀害陆某的犯罪事实。
案例二：2008年6月至2009年12月，被告人余某某以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目等方法，共骗取他人人民币80余万元。2010年1月22日上午，公安人员找到余某某的母亲江某询问相关情况，江某向侦查人员反映：余某某可能住在邻县表哥家中；侦查人员经过侦查，于当天下午3时许将被告人余某某抓获。余某某被抓获时未作任何反抗，归案后能如实供述自己的犯罪事实。
案例三：2009年10月23日，被告人梁某在自己经营的食品店内将店员韩某杀死后将尸体埋藏在菜地。案发后，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣。公安人员据此对被告人梁某进行传唤，梁某面对短袖衬衣即供认了其作案的经过。
案例四：被告人盛某某因有抢劫嫌疑被通知到公安机关接受询问，但其不交代其犯罪行为。在调查中，警方发现盛某某另有赌博的违法行为，即对其处以行政拘留七天的处罚。在此期间，被告人盛某某以自首书的形式向警方如实交待了抢劫罪的犯罪事实。
对上述案例中四被告人的认罪供述行为构成自首还是坦白，存在着不同意见。一种意见认为，案例中四被告人的供述行为，是在司法机关采取强制措施以后的供述，且其交代的达到立案标准的犯罪事实，与司法机关原掌握其违法行为涉嫌罪名相同，因此不能构成刑法第67 条规定的特殊自首情节，只能算是坦白。另外一种意见认为，案例二中被告人是因其母亲的行为而被抓获的，又如实的供述了罪行，其行为符合相关部门对刑法自首的司法解释，应该属于自首。案例一、三中两被告人的供述分别是在被动归案后，在司法机关采取强制措施后作出的，所以供述的够罪行为只能成立坦白。案例四中嫌疑人的有罪供述因其赌博行为达不到犯罪立案标准，其供述的后罪应该成立自首。
二、相关疑难问题的分析
（一）一般自首在司法认定中的疑难问题
一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。它需要具备两个法定条件:“自动投案”和“如实供述自己的罪行”,下面针对有关的疑难问题进行分析。
1. “自动投案”在司法认定中的疑难问题
自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后在未被询问及未被采取强制措施之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实的行为。对自动投案的认定的难点集中在两点：①自动投案时间的认定。自动投案的时间一般理解为应是在犯罪人尚未归案之前。例如,在犯罪事实未被发觉时投案;在犯罪事实虽被发觉,但没有查清犯罪嫌疑人的时候投案;犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉,但犯罪嫌疑人在未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,也应视为投案。②自动投案主动性的认定。自动投案的主动性是指犯罪人基于自己的意志积极主动的投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的,也应认为是自动投案;并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的,应视为自动投案;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,同样视为自动投案。因此,“自动投案”不要求出于特定动机与目的。实践中,出于真心悔悟,为了争取宽大处理,因为亲友劝说,由于潜逃后生活所迫等,都可能成为自动投案的动机与目的,投案的动机和目的差异不会影响自首的成立。
2． “如实供述自己的罪行”在司法认定中的疑难问题
所谓“如实供述”,是指实事求是地、客观地将自己的犯罪事实予以陈述,在如实供述的基础上,犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解,不影响自首的成立。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己,而故意歪曲事实,在关键情节上蒙骗司法机关,为自己开脱,则不能认定为如实供述,不构成自首。
（二）“特别自首”在司法认定中的疑难问题
特别自首,又称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的,以“自首论”的情形。准自首在司法认定中的疑难问题包括以下几个方面：
1. 对强制措施的理解。
强制措施是指公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。采取强制措施是对公民人身自由进行一定期限的限制和剥夺，使用不当会对公民合法权利造成严重侵犯，所以法律对采取强制措施的主体和程序均有严格的要求。除了上述三机关和五种措施外，其他机关采取的任何行为或公检法机关的其他行为、手段都不是合法的强制措施。
2． 对“其他罪行”的理解和认定
这里的“其他罪行”是否包括同种犯罪的问题是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识规定：“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同种的罪行。”这一规定可以平息理论界的争论。但仍然存在不少反对意见,持反对意见者认为：“其他罪行”是相对于已被查获、被指控或被认定的罪行而言的，《解释》对此却作出了不利于被告人的限制性解释,仅限于不同种罪行是片面的。（三）坦白在司法认定中的疑难问题
（三）坦白与自首的区别
一般意义上的坦白，是指犯罪嫌疑人、被告人被动归案以后，如实交代被司法机关指控的犯罪事实的行为。坦白的构成要件主要有两个：“被动归案”和“如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实”。坦白与自首最大的区别在于：是“主动投案”还是“被动到案”；供述的是“司法机关尚未掌握的事实，或已经发现尚未对其进行指控的事实”还是“被司法机关指控的犯罪事实”。坦白在一定程度上也反映了犯罪分子的认罪态度、悔罪程度，表明其人身危险性有所降低，也有利于提高司法效率。因此，刑法也把其规定为从宽处罚的情节，只是这种从宽处罚是酌定情节，没有自首这么“名正言顺”，而且一般情况下，自首比坦白的从宽幅度要大。
三、案例的分析
（一）接受初查询问时主动供述的性质认定
