从一则案例看工商执法如何抽样取证
前言：工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣，抽样取证时时都在进行，但如何抽样取证，却无具体规定。本文对其作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所裨益。
一、案例
2003年5月18日，某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。5月19日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5月20日，该质量监督检验机构出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。5月21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为：工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。
二、评析
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在如下问题：
1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格，法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当有专门的鉴定机构进行。如产品质量监督检验部门、商检部门等。
2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
三、抽样取证的要领
（一）概念
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。
（二）抽样取证的一般要求
1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；
2、应有当事人在场。当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；
3、抽样的方法科学，样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。
4、当场制作笔录。抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的，还应制作现场检查笔录。
（三）抽样取证的程序
1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。
2、抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定），样品通常不少于一式两份。
3、封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
4、备份。以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。
5、送检。可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。
6、告知。组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
7、异议。被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的，视为承认检测结果。
8、复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
9、费用承担。
（1）样品费用。检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。
（2）检测费用。经检测（鉴定），合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。
10、样品处理。无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。
（四）注意事项
1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的。
2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行。
3、按什么标准抽取，“按照规定抽取”，“规定”即是有关技术规范。不同的物品，其抽样要求也不一样。
4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件。抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则。
6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。
8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效。
9、注意样品的购买环节。按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买。
10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。因此，在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定。
（五）抽样笔录的制作要求
1、“抽样时间”、“抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点；
2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的，则应在“抽样栏”栏目中注明；
3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量；
4、抽样情况：应写清被抽物品的总体情况，包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况。同时，应写清抽样取证的详细过程，同一类的种类物品中抽取了多少件；
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市外来务工人员积分入户试行办法的通知
广东省深圳市人民政府办公厅
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市外来务工人员积分入户试行办法的通知
各区人民政府，市政府直属各单位：
《深圳市外来务工人员积分入户试行办法》已经市政府同意，现予印发，请认真组织实施。
深圳市人民政府办公厅
二○一一年六月二十三日
深圳市外来务工人员积分入户试行办法
第一条 为深入贯彻落实中央关于加快农民工入户城镇的工作部署，进一步拓宽外来务工人员入户渠道，根据《关于开展农民工积分制入户城镇工作的指导意见》（粤府办〔2010〕32号）及《印发深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见及五个配套文件的通知》（深府〔2005〕125号）精神，制定本办法。
第二条 本办法所称积分入户是指通过科学设置和确定积分指标体系，对外来务工人员入户深圳市的条件进行指标量化，并对每项指标赋予一定分值，当指标累计积分达到一定分值时，外来务工人员可按深圳市招收技术工人办法申请入户。
第三条 已办理深圳市居住证、纳入深圳市就业登记并缴纳社会保险且符合以下基本条件的外来务工人员，适用本办法，但适用国家干部调配规定的人员、已在户籍地办理正式招工手续的人员、普通高校应届毕业生及留学人员除外。
（一）年龄在18周岁以上，50周岁以下；
（二）身体健康；
（三）未违反人口和计划生育法律、法规和有关政策的规定；
（四）未参加国家禁止的组织及其活动，无劳动教养及犯罪记录。
第四条 市政府根据全市经济社会发展情况，按照统筹兼顾、稳妥有序的原则对外来务工人员积分入户进行宏观调控，将积分入户工作统一纳入深圳市户籍人口机械增长年度计划内进行管理。
第五条 市发展改革委负责指导外来务工人员积分入户政策的实施，协调、监督、检查外来务工人员积分入户工作，将外来务工人员积分入户计划指标统一纳入全市年度户籍人口机械增长计划内管理。
人力资源保障部门在各自职责范围内负责具体审核办理达到规定分值外来务工人员的招工入户手续。
公安部门负责办理入户人员的入户手续，协助审核外来务工人员居住证登记和守法情况信息。
卫生人口计生部门负责协助审核外来务工人员计划生育情况。
第六条 外来务工人员积分入户指标分为一级指标、二级指标和三级指标。一级指标包括基本要求、个人素质、居住情况、参保情况、奖励加分、减分指标，二级指标和三级指标是对一级指标的具体细化，具体积分分值体现在三级指标中（见附表）。
第七条 外来务工人员每项积分指标的积分需由政府相关部门确认后方有效。政府各有关部门要整合资源，建立积分制信息共享工作机制，积极配合市人力资源保障局和各区人力资源部门做好外来务工人员积分入户工作。
第八条 原则上外来务工人员积满60分即可向市人力资源保障局或各区人力资源部门提出招工入户申请，其积分信息统一纳入全市积分入户信息库，按由高到低的原则进行排名。申请人自身条件发生变化时，应及时对其信息库内积分信息进行主动更新。
第九条 达到申请积分分值的外来务工人员可以通过所在工作单位向市人力资源保障局或各区人力资源部门提出入户申请，也可以个人申报方式通过人力资源服务机构申请入户。
第十条 外来务工人员每年度具体入户积分分值由市人力资源保障局在一定审批时段内根据外来务工人员积分排名情况和招收技术工人计划指标执行情况确定，并向社会公布。市人力资源保障局和各区人力资源部门根据市政府下达的年度招工入户计划，对达到入户积分分值的外来务工人员办理招工入户。
第十一条 达到入户积分分值的外来务工人员应及时按要求向市人力资源保障局或各区人力资源部门报送其各项积分分值证明材料，经核实有效后，市人力资源保障局、各区人力资源部门应在规定时间内批准其招工入户。
第十二条 达到入户积分分值的外来务工人员迁户时，如系农业户口，可予办理深圳市“农转非”手续。
第十三条 达到入户积分分值的外来务工人员迁户时，其未成年子女，可选择随父或随母同时迁入。其配偶随迁入户按市政府有效的夫妻分居入户政策执行。
第十四条 市人力资源保障局依据本办法制定具体的操作指引，确保外来务工人员积分入户工作畅顺执行。
第十五条 已符合《印发深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见及五个配套文件的通知》（深府〔2005〕125号）相关核准入户条件的人员，可直接申请入户。
第十六条 积分入户申请人员应确保所申报材料的真实性，提供虚假材料的行为将被记入深圳市个人信用征信系统，且永久取消申请人积分入户的申请资格；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。
政府有关部门及人力资源服务机构工作人员在办理积分入户工作中存在违纪违法行为的，经查实后将依法依规给予严肃处理。
第十七条 本办法将根据国家和省、市户籍改革进程适时调整。国家和省、市户籍改革有新规定的，按照新规定执行。
第十八条 本办法从发布之日起施行，试行一年。
附表：深圳市外来务工人员积分入户指标及分值表
附表
深圳市外来务工人员积分入户指标及分值表
一级指标
二级指标
三级指标
指标分值
方向
实施说明
备注
基本要求
年龄情况
18-35周岁
15分
正
以申请时实际年龄为准。
基本要求各项二级指标每项都必须有积分，否则不能对后续指标进行积分。
36-40周岁
10分
正
41-45周岁
5分
正
46-50周岁
1分
正
身体状况
身体健康
1分
正
提供本人近六个月《深圳市招调人员入户体检表》，结论为合格。
居住情况
持有深圳市居住证
1分
正
持有深圳市居住证的得分，持有深圳市临时居住证或没有办理深圳市居住证的不得分。
就业情况
纳入深圳市就业登记且当前正在深圳市缴纳社会保险
1分
正
由深圳市人力资源保障部门直接从就业登记和社会保险系统读取。
计划生育
未超生
1分
正
提供相关计划生育证明材料。
守法情况
无违法犯罪记录
1分
正
提供本人户籍地公安派出所出具的无违法犯罪记录证明。
个人素质
文化程度及技能水平
副高级以上专业技术资格、执业资格或高级技师职业资格；博士研究生；硕士研究生并具有中级专业技术资格、执业资格
100分
正
按就高不就低原则计分，不累计加分。由申请人提供学历和技能水平证书原件，经验证后得分。法律职业资格证书可与深圳市人力资源保障部门颁发的技师级以上、事业单位工勤技术工岗位二级及以上、中级职称及以上职业资格享有同等待遇。持有非我市颁发的技师及以上职业资格证书的，通过国家职业资格证书全国联网查证的可予以积分。持有非我市颁发的技师以下职业资格证书的，需参加我市人力资源保障部门组织的相应等级的综合水平测试，合格方可得分。
硕士研究生；大学本科并具有中级专业技术资格、执业资格
90分
正
大学本科；大专或高职学历，并具有中级专业技术资格、执业资格；中技、中职或高中以上学历，并具有技师职业资格
80分
正
中技、中职或高中以上学历，并具有高级职业资格；大专或高职；技师、事业单位工勤技术工岗位二级、中级职称
60分
正
中技、中职或高中以上学历，并具有中级职业资格
50分
正
一级指标
二级指标
三级指标
指标分值
方向
实施说明
备注
个人素质
文化程度及技能水平
高级工、事业单位工勤技术工岗位三级、初级职称
40分
正
按就高不就低原则计分，不累计加分。由申请人提供学历和技能水平证书原件，经验证后得分。法律职业资格证书可与深圳市人力资源保障部门颁发的技师级以上、事业单位工勤技术工岗位二级及以上、中级职称及以上职业资格享有同等待遇。持有非我市颁发的技师及以上职业资格证书的，通过国家职业资格证书全国联网查证的可予以积分。持有非我市颁发的技师以下职业资格证书的，需参加我市人力资源保障部门组织的相应等级的综合水平测试，合格方可得分。
中级工、事业单位工勤技术工岗位四级
30分
正
中技、中职或高中
20分
正
初级工、事业单位工勤技术工岗位五级
10分
正
初中
5分
正
技能竞赛
在国家级一、二类职业技能竞赛中获奖；在广东省、深圳市人力资源保障部门举办或其他与有关行业联合举办的职业技能竞赛中获奖
国家级一等奖30分；国家级二等奖或省级一等奖25分；国家级三等奖、省级二等奖或市级一等奖20分；省级三等奖、市级二等奖15分；市级三等奖10分
正
由本人提供荣誉证书，经验证后得分。近五年内有效，不累积。
技能竞赛、发明创造两类指标只能任选其中一类进行积分，不叠加积分。
发明创造
发明专利
每获得1项积20分。多人共有专利的，申请人所得分数按20/（人数＋1）计算，申请人为第一专利人的，加计一份平均分，即得分再“乘以2”
正
由本人提供国家专利证书，经验证后得分。可累积，但最高不超过30分。
实用新型专利
每获得1项积10分。多人共有专利的，申请人所得分数按10/（人数＋1）计算，申请人为第一专利人的，加计一份平均分，即得分再“乘以2”
正
外观设计专利
每获得1项积5分。多人共有专利的，申请人所得分数按5/（人数＋1）计算，申请人为第一专利人的，加计一份平均分，即得分再“乘以2”
正
一级指标
二级指标
三级指标
指标分值
方向
实施说明
备注
个人素质
表彰荣誉
获得国家部委及以上单位或广东省委省政府、深圳市委市政府表彰、嘉奖或授予荣誉称号
获得国家部委及以上单位或广东省委省政府表彰、嘉奖或授予荣誉称号的积25分；获得深圳市委市政府表彰、嘉奖或授予荣誉称号的积20分
正
由本人提供荣誉证书，经验证后得分。近五年内有效，不累积。
技能竞赛、发明创造两类指标只能任选其中一类进行积分，不叠加积分。
居住情况
在深居住条件
在深拥有合法产权住房时间
每满1年积1分，未设立抵押权或当前已注销抵押权的加5分，总分最高不超过15分
正
由本人提供深圳房地产权证书，经比对市房产登记部门相关信息后得分。
在深居住条件和在深居住时间指标只能任选其中一类进行积分，不叠加积分。
在深居住时间
持深圳市居住证年限
每满1年积1分，总分最高不超过10分
正
以取得深圳市居住证时间计算，持暂住证时间不计算。
参保情况
深圳市参保情况
缴纳深圳市社会养老保险年限
每满1年积3分，总分最高不超过30分
正
由深圳市人力资源保障部门直接从社会保险系统读取后得分。
参保情况总分最高不超过30分。
缴纳深圳市其它社会保险险种年限
每险种每满1年积1分，总分最高不超过10分
正
奖励加分
社会服务（近五年内，深圳市范围）
参加献血
每次2分，最高不超过6分
正
由本人提供深圳市血液中心出具的献血证明，经验证后得分。
社会服务指标最高分值为10分，各三级指标累计超过10分的，按10分计。
参加义工、青年志愿者服务
服务每满50小时积2分，最高不超过6分
正
由本人提供深圳市志愿者机构提供的相应证明，经验证后得分。
慈善捐赠，接受捐赠的单位必须是政府认定的慈善组织
每千元积2分，最高不超过6分
正
由本人提供深圳市捐赠证明，经验证后得分。
户籍性质
广东省内农业户籍
20分
正
由本人提供户口本。
此两类加分合计超过20分的，按20分计算。
申办类型
单位申办
5分
正
选择单位申办的，系统自动计分。
减分指标
不良诚信记录
个人信用存在不良记录
每条扣20分
负
由本人提供深圳市个人信用征信系统出具的个人信用报告。
