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审判实践中刑法适用困境探讨/杨华卿

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:15:17  浏览:9176   来源:法律资料网
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  我国现行刑法修正案八施行相当长的一段时间以来,为人民法院打击犯罪和保障人权提供了全面的法律依据,同时,也为构建我国特色社会主要法律体系,推进我国社会法治作出了积极的贡献。但同时,我们不能不看到,伴随现代社会的不断发展与进步,成文法典固有的滞后性局限在我国现阶段表现得较为突出,严重阻碍了人民法院刑事司法活动的进一步开展。在此,笔者根据刑法“保障人权和打击犯罪并重”的原则,结合多年基层刑事审判经验,对现行刑法的修改提出若干建议,以便为立法或出台司法解释提供参考。

  一、 飞车抢夺的入罪标准问题探讨

  近年来,笔者所在单位受理的抢夺刑事案件居高不下,而以飞车抢夺的方式夺取他人财物的案件比例在不断上升,严重威胁到人民群众的生命、财产安全,给社会治安秩序的稳定带来了极大的影响,为顺应刑事打击需要,司法部门应当对现行飞车抢夺刑事案件入罪标准作出相应调整。

  关于抢夺罪,我国刑法第二百六十七条明确规定:抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据数据显示,在人民法院审理的抢夺案件中,相当一部分的行为人通过飞车抢夺的方式对被害人强拉硬拽、强夺豪取,非法占有他人财物,在抢夺过程中导致被害人跌倒甚至受伤,类似飞车抢夺的行为对被害人心理或生理上造成极大伤害,其社会危害性以及行为的恶劣程度丝毫不亚于扒窃、入户盗窃等行为。在入罪标准方面,《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,抢夺公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为“数额较大”,即飞车抢夺需要夺取他人钱财价值人民币五百元以上才构成犯罪,否则不以犯罪论处。从《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定可以看出,飞车抢夺只是作为一个从重处罚的量刑情节予以考虑。而自刑法修正案八将扒窃、入户盗窃纳入盗窃的范围,且对扒窃、入户盗窃入罪并没有设置相应的入罪起点,而对于抢夺罪,当然包括飞车抢夺与扒窃的社会危害性以及犯罪后果、犯罪手段恶劣性角度相比,笔者认为前者有之过而无不及,导致飞车抢夺的入刑标准与罪刑相适应原则不符,因此,笔者建议,参照将扒窃入罪的做法,将飞车抢夺作为抢夺罪的一种情形纳入抢夺的定罪标准,以逐渐满足日益增多的飞车抢夺现象的打击需求,不断加大侵财案件打击力度,充分保障公私财产不受不法侵害。

  二、 容留卖淫罪的量刑问题探讨

  我国刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”《最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条规定,“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的······,而根据其第九条第(二)项规定,对“多人”应该是这样理解:‘多人’和‘多次’的‘多’,是指‘三人’以上的数(含本数)”。

  因此,按照《最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的规定,“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属情节严重,应处五年以上有期徒刑。现行刑法对于该条罪状制定了相对比较宽泛的量刑幅度,为司法实践中不同情节的具体量刑带来了困难,主要表现在如下两个方面:

  (一)根据规定“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属“情节严重”,应处五年以上有期徒刑,并处罚金,司法实践中,人数或次数,成为量刑时考虑的主要因素,审判人员按此标准比照量刑,量刑时弹性过大,标准难以统一。

  (二)犯罪方式的不一致,导致社会危害程度、犯罪后果差别明显,在笔者所在法院审理的案件过程中,有的被告人是在泛化地带以开美容院、发廊等营业形式,容留他人卖淫,有的是在农村偏僻区域利用住房或租房容留他人卖淫,有的一次收费数十、上百元,有的一次收费二、三元,从这些角度来说,社会危害性和犯罪后果是有明显区别的。但由于“犯罪情节严重”包括“三人或三次以上”应判处“五年以上有期徒刑,并处罚金”的硬性规定存在,审判人员很难将将类似情节纳入量刑范畴,将刑罚量化,最终导致裁判统一性无法实现。

  为进一步适应社会法治发展,针对上述问题,笔者认为首先可以参照其他罪状从刑法条文入手,将该条罪状量刑分成逐渐递增的三个量刑档次,比如刑法第三百五十九条第一款规定修正为:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑并处罚金” 。其次,笔者认为,对“情节严重”中的应做如下解释,多人或多次应当是“五人”或“五次”以上,以使罪与非罪的界限较为清晰,量刑较为合理和科学,并将作案手段、犯罪后果和社会影响,是否作为主要经济来源等作为量刑的法定情节。最后,笔者认为,刑事司法要认真领会刑罚谦抑性,严格贯彻罪刑均衡原则,使得刑法第十三条“犯罪情节轻微,危害不大的,不构成犯罪”的规定得到全面贯彻,综合考虑社会危害性和行为后果,明确“引诱、容留、介绍他人卖淫”中属于治安处罚范畴的行为,防止刑罚滥用。

  (作者单位:广西平南县人民法院)
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中共中央组织部、人事部、劳动部关于印发《西藏汉族干部、工人内调、退(离)休回内地安置工作会议纪要》的通知

中共中央组织部 人事部 等


中共中央组织部、人事部、劳动部关于印发《西藏汉族干部、工人内调、退(离)休回内地安置工作会议纪要》的通知
中共中央组织部、人事部、劳动部



现将《西藏汉族干部、工人内调、退(离)休回内地安置工作会议纪要》印发给你们,请有接收内调、安置任务的地区和部门贯彻执行。

附:西藏汉族干部、工人内调、退(离)休回内地安置工作会议纪要


一九八九年三月三日至六日,中央组织部、人事部、劳动部在北京联合召开了西藏汉族干部、工人内调、退(离)休回内地安置工作会议。二十八个省、自治区、直辖市和部分中央国家机关部委的有关同志参加了会议。中央组织部副部长赵宗鼐、孟连■同志,人事部副部长张汉夫同志
,劳动部副部长李伯勇同志在会上讲了话,传达了党中央关于抓紧做好西藏汉族干部、工人内调、安置工作的重要指示,部署了这次内调、安置工作的任务。西藏自治区党委副书记热地、田聪明同志介绍了内调、安置工作的有关情况。与会同志就如何贯彻党中央的指示,做好内调、安置工
作,进行了认真的讨论,结合实际情况,研究了做好这次内调、安置工作的具体政策和方法。同志们一致认为,这次会议充分体现了党中央、国务院对西藏工作的关心和对广大援藏干部、工人的关怀,体现了各兄弟省、自治区、直辖市对内调、安置工作的支持。会议开得适时、成功,对完
成党中央交给的内调、安置任务将起到重要的推动作用。
(一)
认真做好汉族干部、工人内调、安置工作是党和国家的一项重要政策。
西藏地处西南边疆,是我们伟大祖国不可分割的一部分。党和国家为建设一个团结、富裕、文明的新西藏,投入了相当大的人力、物力和财力。广大汉族干部、工人积极响应党和国家的号召进藏工作,与藏族人民一起艰苦创业,为西藏的革命和建设事业做出了贡献。但由于西藏地区地
理环境和气候条件比较特殊,一些长期在藏工作的汉族同志患有不同程度的高原反应症,需要返回内地另行分配工作;还有一些同志的家属、子女在内地,长期分居,家庭生活确有实际困难,也不宜继续留藏工作。特别是有些老同志把自己的青春年华献给了西藏,如今已到了退(离)休年
龄,更需要回内地进行妥善安置。中央十分关心长期援藏汉族干部、工人的身体健康和实际困难。中组部和劳动人事部门根据中央的指示,曾多次组织援藏干部、工人内调。这次汉族干部、工人的内调和安置工作,在去年三月就提出来了。当时中央政治局常委会议在研究进一步稳定西藏局
势时曾指出:要尽快解决西藏机构改革中编外进藏职工的安置问题。当西藏将内调方案提出后,去年年底,中央政治局常委会议又研究了西藏汉族干部、工人内调、安置问题,要求切实把这项工作做好并指出应克服困难,抓紧进行。与会同志认为,中央的决策,不仅稳定了在藏的汉族干部
、工人队伍,解除了他们的后顾之忧,而且还有利于民族团结,有利于西藏的稳定,也有利于西藏改革的深化和建设的发展。大家表示,要认真贯彻执行中央的指示,克服困难,努力工作,把这次接收安置的任务完成好。
(二)
根据中央批准的方案,这次内调和安置的干部、工人有一万五千人左右。其中,内调一万零五百多人(干部三千四百多人,工人七千一百多人);退(离)休回内地安置四千多人(干部一千七百多人,工人两千四百多人)。
会议确定,为积极稳妥地做好内调、安置工作,各省、自治区、直辖市及中央有关部门的接收安置任务一次下达,接收安置四百人以下的地区和部门,要求在今年年底以前完成;接收安置四百人以上,今年年底以前完成有困难的地区,可在今明两年内分批完成;四川省接收安置七千多
人,困难会更多一些,在时间上可以适当延长,但至迟不要超过一九九一年年底。
(三)
会议重申了中发〔1980〕61号文件和国办发〔1983〕33号文件关于西藏汉族干部、工人内调、安置的基本原则,结合这次内调、安置工作的实际情况,并根据以往内调、安置工作的经验,提出以下具体政策要求:
1.内调和安置的去向,本着从哪里来回到哪里去的原则办理。原工作单位已经撤销的,可由原单位上级主管部门或原单位所在地区安排;没有原单位的,可以回原籍或爱人所在地区安排;夫妇双方同时内调的,可到其中一方的原籍或调出单位安排;退(离)休的同志还可以到子女所
在地安置。对到京、津、沪三大市安排和安置的,要从严掌握。
2.内调人员的工作安排,要从工作的实际需要出发,但也要适当考虑内调人员原来担任的职务(包括专业技术职务)或从事的专业和工种。对党政机关干部,安排同级或相应职务确有困难的,可安排稍低一些的职务。劳动合同制工人,内调后仍实行劳动合同制。对内调回来的合同制
工人,各地区和部门要先接收安排工作,然后再按有关规定重新签订劳动合同。集体所有制单位的干部和工人,内调后仍安排到集体所有制单位工作。
3.邮电、地质、气象、银行、海关、商检等垂直管理系统的内调干部、工人,由有关系统负责接收安排工作,地方上协助办理落户。个别在垂直管理系统安排有困难的,有关地区可协助安排。非垂直管理系统内调的干部和工人,如专业与有关系统的业务对口或相近,而地方上难以安
排的,有关垂直管理系统要协助安排。
4.现在干部岗位工作或被聘任做干部工作的工人,按工人安排内调和分配工作。
5.凡因身体健康原因不能坚持正常工作的干部、工人,不列入内调,由西藏自治区通过其它途径予以妥善安置。对犯有错误的干部、工人,由西藏自治区有关部门负责作出结论或组织处理后再行安排内调。
6.关于内调干部、工人的工资、补贴和各种福利待遇,应根据有关规定,按调入地区调入单位的规定执行。安排较低职务的党政机关干部按调入地区类别享受原职务工资待遇;已获得专业技术职务的干部,接收单位应尽可能按其获得的职务予以聘任,并规定聘任期限,如确有困难需
要低聘的,也要保留原任职务的工资待遇。待新的聘任期满后,同本单位其他专业技术人员一样,按有关规定办理。
7.接收地区因接收安排内调职工所需要增加的职工人数、工资总额,由调入的省、自治区、直辖市、计划单列市劳动人事部门统一审核后,按调入的实际人数予以增加,西藏地区作相应减少,劳动部、人事部在年终检查劳动工资计划执行情况时,如实予以核认。
8.退(离)休的干部回内地后,由人事部门、老干部工作部门接收安置;工人由劳动部门接收安置。安置后的具体管理问题,由各地根据国办发〔1983〕33号文件规定的原则,结合各自的实际情况研究确定。退(离)休干部、工人易地安置的各种费用,均按国务院规定的标准
执行。各接收安置地区要比照本地干部在省内易地安置的标准,向西藏合理收取退(离)休干部、工人的管理费用。在解决回内地安置同志的住房时,要给予照顾。
9.中央财政以建房补助费的名义,给了一点补贴。为使这笔数额有限的补助费发挥效益,帮助接收任务较重的地区解决一些特殊困难,要相对集中使用,对接收二百人以下的省、自治区、直辖市,就不拨给了。
10.各接收安置地区不要征收内调、安置人员的所谓入城费、落户费以及其他附加费用。
(四)
各省、自治区、直辖市参加会议的同志表示,他们回去后,要根据这次会议的精神和各自的接收安置任务,尽快研究、提出具体的贯彻落实意见,报请省(区、市)委、省(区、市)政府批准后组织实施。同时,也要向公安、民政、教育、粮食等部门通报情况,取得这些部门的支持和
帮助。接收安置任务较重的一些省(区、市)可从组织、人事、劳动及老干部工作部门抽调一些同志组成临时工作班子,负责组织、协调这项工作。内调、安置工作一定要向前赶,安排落实一个,通知一个,安排落实一批,通知一批。
西藏自治区参加会议的同志表示,一定要做好内调、安置干部、工人的思想政治工作,讲清内地在接收、安置工作中的困难,要求他们识大体,顾大局,服从组织安排,严格按规定办事。要求各部门和各单位不借内调之机提职级、提待遇、转干和突击发展党员。有关部门要制定相应的
具体措施,确保内调、安置工作的顺利进行。
会议要求,各地区、各部门都必须把这次内调、安置工作作为一项政治任务来完成,各级党委和政府要加强领导,克服困难,精心组织,把接收、安置工作抓紧、抓细,落到实处,圆满完成中央交给的任务。



1989年3月31日
广东省法学会国际法学研究会
2002年度学术年会论文



WTO规则与我国反倾销法的完善

■广东南国德赛律师事务所 张志兵


“倾销”(DUNMPING)一词,实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难,并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手,进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词,《布莱克法律辞典》(Black's Law Dictionary)是这样定义倾销的:倾销是以低于国内市场的价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳(VINER)的理论将倾销分成三类:偶然性倾销、掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种,不必介意。对于第二种,各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具,具有侵略性,自然不“公平”,应予惩罚。对于第三种持续性的倾销,有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次,即受到冲击抑或被迫转产,而进口国消费者从中却可以长期获利,此消彼长,无须抵制。有一部分专家却认为,在现代国际贸易中,由于各国都采取以出口带动经济发展的战略,使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍,因此生产商为了扩大或保持生产规模,在维持国内高价水平的情况下,也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导,从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特(PALMETER)统计,1980—1986年,澳大利亚、加拿大、欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中,没有一起是掠夺性倾销,而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此,我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。

一、 反倾销的立法概述

(一) WTO反倾销规则的形成

十九世纪末,二十世纪初,一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销,于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入,首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本,产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定,把各国反倾销法纳入国际统一化轨道,为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称:倾销行为应当受到谴责,各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是,关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则,缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此,反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况,关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》,该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中,该协议又被进一步修订和补充,形成了《实施关税和贸易总协定第6条的协议》(简称《反倾销协议》)。但是,80年代以来,反倾销法的适用愈来愈走向极端,反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时,韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查,因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案 《Carlisle I 草案 》。该草案做了很多的规定来迎合欧美,因此,受到了大多数发展中国家的反对。此后,尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突,直到《邓克尔文本》的出现,仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求,但该文本也未完全采纳欧美的提议,特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上,1994年,“乌拉圭回合”顺利结束并达成了《关于履行1994年关税与贸易总协定第6条的协议》。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分,为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时,它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件,扩大了反倾销法适用的范围,增强了国际反倾销的透明度、预见性和可操作性。更为重要的是,不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力,它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的,对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见,《1994年的反倾销协议》是世界经济一体化的重大成就。
(二)我国反倾销立法概况
自1994 年7月1日《中华人民共和国对外贸易法》实施生效以来,我国已初步建立了反倾销法律制度。该法第30 条明文规定了中国的反倾销规则,即“产品以低于正常价值的方式出口,并由此对国内已建成的相关产业,造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害,或者损害的威胁或者阻碍。”其第32条规定:“当发生上述情况时,国务院规定了有关部门依法做出调查,并做出处理。”上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身,对于从申请、立案开始到终裁,征收反倾销税为止的每一个具体环节,均作了相应的规定,为我国的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼,提供了切实可行的法律依据。此外,国家经济贸易委员会还制定了《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》,该规则是根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定,制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面、系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人、听证主持人、回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处,因此,2001年11月26日我国又颁布了新的一部法律《中华人民共和国反倾销条例》,废除了97 年《条例》中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的,较之以往,有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷,以便更好的保护我国工业的发展。WTO的成立,尤其是1994 年的《反倾销协议》的签订,对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。我国正处于经济转型期间,又才迈进WTO大门,如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到我国在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时,我国正承受着倾销和反倾销的严峻现状,这些都对我国反倾销立法的制定提出了新的要求。

二、 WTO反倾销规则及对我国立法的约束

WTO是世界上一个处理国家与国家之间贸易规则的国际组织,其宗旨是为了保护世界贸易自由化以实现提高生活水平保证充分就业,保证实际收入和有效需求的增加,扩大世界资源的充分利用以及产品的生产和交换,实现这一目的的办法就是通过互惠互利的协议,导致各成员国大幅度地削减关税及其他贸易障碍,取消的国际贸易中的歧视待遇。为了达到这一目的,WTO实施了一系列的保障机制:〈一〉世贸组织规则的透明度要求 它要求各成员国应迅速公布有关法律、法规等,无法公布时,必须提供公众可以获得的条件。旨在使各成员国及贸易者对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分及时的了解和熟悉,为贸易机会提供可靠性和预期性。〈二〉通知要求 其要求成员国向世贸的有关机构通知其法律法规的情况,通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度与世贸规则的一致性。通知的事项既包括现有的规定,也包括对现行法律规章的修改和新颁布的规定。〈三〉贸易政策评审制度 该制度是“乌拉圭回合”中达成的新协议。贸易评审机构每隔一段时间对成员的贸易政策进行审查,审查的频率依据成员的贸易量确定,贸易政策制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力,但该制度提供了一个监督和反馈的机会,有助于其他成员利用争端解决程序提出指控。〈四〉争端解决机制 世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度。争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下,成员在寻求解决违反义务和利益损害途径时,应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。对争端解决机构的裁决和建议,申诉方可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务,甚至采取“交叉报复”的手段。
世贸组织协定是各成员机构依宪法程序正式批准的国际条约,各成员国的立法机构在批准这一协定时也应承担使国内立法同世贸规则接轨的义务。任何国家的经济立法与世贸规则相抵触,就可能被裁定违背世贸规则并受到制裁。《世贸组织协定》第16条第4款明确规定:各成员国应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务。这也表明世贸组织成员有义务使其国内立法与世贸协议相一致。④
我国加入WTO后,可以享受一系列权利,但同时,我们也要承担相当的义务。而在法律上,我们首先面临的问题就是如何使我国法律法规和WTO的系列规定不相抵触。人们常常把国际法称为“软法”,因为国际法的遵守主要是通过国际社会舆论形成的,依仗人们内心的信念、道义力量来实现,是一种不确切的规范。此外,各国为了彼此尊重,交往方便和友好合作,往往相互之间也采取各种国际礼让。但这些一旦与某个国家的实际利益相抵触,那么利益至上的原则,就会阻挠国际法效力的实现。同时,当事国也不承担任何法律责任。就这一方面而言,它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施,确实是“软法”。但实际上,从上两个世纪以来,国际法一直在作为国际交往中有法律约束力的行为规则而不断发展的。各国不但通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国际行为规则的国际法,而且各国为了使国际法更好的在国内有效的加以适用,不是采用“转化”的方式使国际法变成国内法的具体规则,就是采用“并入”的方式直接在宪法里承认国际法的效力。我国的做法就是“转化”法和“并入”法兼用。我国的宪法虽然没有就国际法在国内的适用和地位做出一般性的规定,但在若干部门法中已为此设有专门条款。如《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中规定:我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的,“适用国际条约的规定”,我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,“可以适用国际惯例”。此外,为了履行我国加入的国际条约,还制定了一些专门条例,以便将国际法“转化”为国内法。我国为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制订的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》,就是这方面的典型例子。⑤显然,我国是遵守国际法的规定的。WTO 作为一个国际性的组织,其制定的规则也是我国所尊重和执行的。实际上,根据世界贸易组织的规则采取相应的立法措施与建立和完善我国市场经济的法制目标是相一致的。只是加入WTO对我国现行法律的修订、补充提出了更快更全面的要求。
中国在改革不断深化之际,在摸着石头过河的长期实践中,已深刻的认识到了反倾销法的必要性:1、自从1948年总协定文本的生效以来,反倾销措施已被现行国际贸易制度确认为一种合理合法的保护国内相关产业的手段。 2、反倾销法作为维护国际贸易秩序,保护国内产业的一种合法手段,与其他同样被认可的反补贴法、反托拉斯法、保障条款等相比较,有着其不可替代的作用。3 、反倾销法的实施可以有效的防止和消除倾销造成的侵害。它使进口商品在没有倾销性影响的前提下,进入中国市场。使进口商品真正体现市场价格,参与市场的公平和正当的竞争。4、在反倾销生效期间,进一步提高中国企业自身的竞争实力。客观上,国外进口商品因其被征有反倾销税,而不得不提高产品价格。这对倍受损害的中国国内产业来说,给了它们一个喘息和调整的时机。⑥

三、 完善我国反倾销法的建议

《反倾销条例》的出台,是顺应了我国经济发展的需要,是我国加入WTO后对我国法律逐步进行修改的一个方面,是我国立法技术不断提高的一个证明。应当说,反倾销法的制定非常有意义。但是,我们也应该看到,囿于我们反倾销的实践不多,还有其他诸多的现实问题,新颁布的反倾销法仍有很多的不足。可以想象,随着我国进入WTO,外国的企业与我国各个领域的企业面对面交锋的机会不断增加,我们的反倾销法在发挥其作用的同时也会日益暴露它的不足。因此,笔者认为,应当积极着手反倾销法的修改工作。在修改的过程中,我们可以考虑以下几方面:
1、提高反倾销法律的“档次”。如前所述,我国《反倾销条例》为国务院颁布的行政法规,这种行政法规效力毕竟不如全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。鉴此,结合我国几起反倾销调查案件的实践,在现行《条例》的基础上,加快研究和制定一部经由全国人大常委会颁布的反倾销法律,对于促进我国反倾销法的不断完善和趋势稳定,并与国际接轨都十分重要。
2、配套法规的完善。我国除了出台专门的反倾销条例,还应该考虑到法规之间的相互作用和影响的关系。我国对《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》和《关于处罚低价出口行为的暂行规定》等法条也要做相应的修改。譬如,在《关于处罚低价出口行为的暂行规定》中就要充分补充对低价倾销产品的企业的法律责任和制裁措施。对出口企业相互倾轧,低价竞争的做法给予严厉制裁,以维护出口秩序,打击倾销行为。而在完善《价格法》时,就要调整关于价格调节基金制度的规定。在全国或一省制定统一的价格调节基金制度的规定,使其逐步走向法制化、规范化的轨道。⑦
3、因果关系及附加条件。GATT《1994年反倾销协议》对与倾销与损害之间的因果关系采取了列举式和排除式相结合的做法,即应当审查提交给当局的所有相关证据,并排除倾销产品外的、同时对国内产业造成损害的其他因素,如非倾销价格出口的进口产品的数量和价格、国内需求的减少或消费模式的变化等。这些都是值得在修改我国反倾销法中予以借鉴的。而对于附加条件,笔者则认为,必要的附加条件,诸如对国家总体利益的考虑,国内消费者可能因该产品被征收反倾销税而增加的负担与国内产业所受损害的程度相比较等等,有益于:(1)增加有关调查当局实际操作中的灵活性;(2)避免因片面保护某一产业部门而招致国家总体利益、对外贸易大局以及广大消费者利益的巨大损失;(3)有利于我国加强对外贸易经济谈判,因为征收反倾销税并非唯一的、最优先的抵制倾销的方法。当然,对“附加条件”必须严格加以限制,以防止有关调查部门的主观随意,增强反倾销法的严肃性和权威性。
4、进一步明确和规范反倾销调查程序。(1)明确规定“申请人”、“国务院有关部门”、“利害关系方”等规定;(2)依照《协议》的规定,完善我国反倾销复审与审查制度;(3)在调查程序中,主管当局要向当事人披露重要事实,使当事人有充分的时间发表意见,陈述看法,提供相关的资料以求的最大程度的捍卫自己的合法权利。这是各国规定,我国亦如此。但我国对何为“重要事实”却没有做出明确的规定,我国反倾销法对此应有具体的操作标准。(4)参照《协议》第10条的规定进一步明确追溯征税的效力、期限、程序及限制等;(5)进一步明确规定反倾销案件在调查过程中的期限,各部门调查和做出初步裁定的期限,国务院关税税则委员会根据外贸部的建议做出是否同意征收(临时)反倾销税的期限,特殊情况下可以延长调查或做出裁定的阶段的规定,中止或终止反倾销调查的效力期限,复审和审查以及多征退税的期限等等。
5、建立与完善我国反倾销诉讼体制。
(1)、合格的诉讼主体。 一般而言,原告是指反倾销诉讼中 “利害关系方”。虽然我国《反倾销条例》也有“利害关系方”的概念,但是却没有对其做出明确界定。从现行《条例》第19条的规定来看,所谓“利害关系方”似乎仅限于反倾销调查对象——被控告倾销产品的出口商及其进口经营商以及相同或类似产品的国内产业,而并不包括其他各方。笔者认为:“利害关系方”的范围应当包括现行《条例》第11条之反倾销调查案的申请人所包含的“有关组织”,因为从利害关系角度考察,一个反倾销案件不仅事关该产品的出口商、进口商与国内同类产品产业的利益,而且也同我国各产业部门公会、工会以及消费者密切相关。而在当前我国国内产业与企业法律意识不强,市场本身尚缺规范的情形下,尽可能地拓宽“利害关系方”的范围则更加有利于尊重和维护各方利益,保护我国市场。同时,鉴于我国的行业组织的发展还不具备一定规模,为了更好的保护我国经济,我们还可以规定国家有关主管部门有权提起反倾销诉讼。
(2)、管辖法院。参照我国《行政诉讼法》第14条、17条以及相关司法解释,受理反倾销调查案件之诉的法院应当是被告所在地——外经贸部、国家经贸委机构所在的北京市中级人民法院。同样,有权对反倾销调查案进行二审的就理所当然地是北京市高级人民法院了。我国《反倾销条例》对反倾销调查案的管辖法院没有规定成为一大缺憾,按《行政诉讼法》的规定这种管辖也令人质疑。由于反倾销调查是技术性强、专业化要求高、程序复杂的工作,对其进行司法审查也是一项艰巨的任务,普通法院处理可能有时间和精力乃至能力上的困难;况且,地方中级人民法院和中央部委地位上、权威上的实际反差在当前的司法体制下,也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性,公正性和准确性的信心;再者,所有对国务院部门所做出的具体行政行为提起诉讼都由北京的某一中级人民法院初审,北京市高级人民法院二审,那么,这两级法院将会面临着越来越沉重的负担,也难免会影响到司法效率。鉴此,有必要在反倾销立法中建立我国反倾销诉讼制度,包括管辖法院。参照各国经验暨我国实践,比较理想的法院管辖模式为:在最高人民法院下设专门法院——国际贸易法院,由该院受理反倾销调查案的初审;最高人民法院(设立国际贸易庭)负责二审即终审。这样设置的优点在于集中专业法官审理技术性强、影响性较大的反倾销案(实际上,国际贸易法庭不仅审理反倾销调查案,还可以审理涉外贸易的其他案件),更加体现效率与公正。
(3)、法院的受案范围。参考发达国家和发展中国家的有关立法实践和我国行政法和行政诉讼法的具体规定,笔者以为我国的反倾销诉讼的受案范围可以是以下几项:反倾销调查申请做出的不立案调查决定;对倾销和反倾销幅度做出的最终的决定;对损害和损害程度做出的最终的决定;对是否征收反倾销税做出的最后裁定等等有关的 具体行政行为。⑧同时,我国也应该参考欧洲国家的做法,不允许对我国的法律规定提起诉讼,这是对我国法律尊严和国家主权的维护。

四、基本认识

反倾销具有两面性,它既有制止倾销达到公平贸易的目的,但它又有可能因被滥用而成为另一种非关税壁垒。因此,我国应在符合世界贸易组织反倾销法律框架内构筑反倾销机制:一方面,利用贸易组织法应对外国对我国出口产品的反倾销,努力消除外国对我国的歧视性待遇,以促进出口贸易的发展;另一方面,我国应该修改、完善我国的反倾销法,并据此对外国产品在中国的倾销采取措施,以保护我国的民族产业。而综上所述,我们必须依据WTO 的有关规定修改和完善我国反倾销立法。首先,符合WTO反倾销规则的反倾销法是我国善意履行国际条约、承担国际义务的体现,可以避免因为国内立法与WTO规则不符引发的贸易争端——协商、调解、仲裁、专家小组直至报复和制裁。其次,科学、完善和高度透明的反倾销立法、司法体制有利于树立和维护我国反倾销法律与实践的公正和权威性。其三,明确详尽、易于操作的反倾销法可以促进我国反倾销实践的规范化,以适应可能日益增多的反倾销案件。其四,修改和完善反倾销立法有利于进一步实现反倾销法的宗旨,有效地保护国内市场,维护正常的竞争秩序。最后,它还可以为我国产品打入和扩大国际市场争取更为公平有利的环境,促进我国对外贸易。

注释:
① 徐为人,黄勇,《谁是反倾销的真正赢家》,《国际商务研究》,2002年3月。
② 林洪 ,《论世界贸易组织反倾销协议》,《国际商法论丛(第一卷)》,法律出版社,2000年版,第666页。
③ 刘静,《欧盟反倾销法及我国的应对策略》,《法律适用》, 2001年8月, 总185期。
④ 郭寿康,《加入世界贸易组织与我国立法的有关解释》,《法学家》,2001年第2期。
⑤ 梁西主编,《国际法》, 武汉大学出版社, 2002年,12月修订版, 第23页。
⑥ 李圣敬,《反倾销法律与诉讼代理》,法律出版社, 2002年1月第1版 ,第19页。