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论如何进一步构建我国婚姻法

蔡武


　　婚姻家庭是国家建设的重要方面,也是构建和谐社会的基础。随着社会文明的不断前进，我们应重新审视我国婚姻家庭的现状。而婚姻法是规范和引导人们婚姻家庭观念和道德的上层建筑。应此，在我国全面要求与时俱进的方针下，我国原有的婚姻家庭制度有必要进行一定的调整和变革，以适应社会发展的需要。倡导严肃对待婚姻,强调履行家庭的义务,从而达到强化婚姻,防止离婚、振兴家庭、稳定社会的目的,毕竟家庭的稳定是社会稳定的基础。在道德层面要加强家庭美德的建设；在法律层面,要进一步完善婚姻家庭的法律。如何完善,要立足于制度建设,一方面要增设必要的婚姻家庭制度,填补立法空白；另方面,要健全现有的婚姻家庭制度,强化薄弱环节。据此，本文以我国现行婚姻法的有关规定为基础，结合我国现在婚姻家庭出现的一此新问题，论述一下我国婚姻法应如何完善。

一、完善婚姻法应认清现行婚姻法本身的缺陷

　　受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响, 婚姻法在立法上存在若干空白。和世界各国的婚姻家庭法律相比,我国婚姻法条文最少,有些基本制度没有涉及或规定了又过于原则。因此，要从“粗略型”过渡到“细密型”就应增设必要的婚姻家庭制度。

（一）增设亲属制度

　　亲属关系是最普遍最亲密最重要的一种社会关系,是婚姻家庭关系的基础。亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力等问题,应该属于婚姻法调整的范围。不同的亲属有不同的法律地位。因此,增设亲属制度是完善婚姻法的一个重要方面。我们可以借鉴国外立法,结合我国国情,依据男女平等原则,婚姻关系、血缘关系的联系,对此作出明确规定。亲属分为配偶、血亲和姻亲。其中血亲又可分为自然血亲和拟制血亲两种,姻亲又可分为血亲的配偶、配偶的血亲、配偶血亲的配偶三种。在这些亲属中还应该界定出“近亲属”和“远亲属”的范围。以介定彼此之间在法律上的地位。
　　我国婚姻法未对计算亲属关系亲疏远近作明确规定。学者依据我国将禁止结婚的血亲范围限定为直系血亲和三代以内旁系血亲的规定将其解释为世代计算法。即用世代数来确定亲属关系的亲疏远近。现代世界各国的立法通例是适用罗马法亲等计算法,如我国台湾、香港、澳门地区就采用此项制度。为了与国际接轨，建议我国婚姻法以适用罗马法亲等计算法为。

（二）在家庭制度中增设亲权制度、婚生子女推定和非婚生子女的认领制度

　　我国婚姻法对于家庭制度只规定了父母子女关系和祖孙间、兄弟姊妹间的关系,而且只限于扶养关系,立法空白较多。
　　首先，建立亲权制度。
　　亲权是基于父母子女之身份关系而产生的权利义务,而且此种权利义务是专门为保护未成年子女之目的而设立的。亲权制度指父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、培育和保护的权利义务制度。亲权既是权利更是义务。
　　我国婚姻法虽然有关于父母抚养教育子女的原则规定及父母管教和保护未成年子女的权利和义务的规定,但极为抽象。所以,亲权是婚姻家庭法中亲属法中不可缺少的部分。
　　其次，建立婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度。
我国婚姻法学理论上有婚生子女、非婚生子女的概念,但在法律上,没有婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度,这就使得执法机关在处理这类纠纷时没有法律依据。非婚生子女生父的确定,丈夫对子女是否自己亲生的怀疑等纠纷往往使子女受到伤害。为了保护子女和婚姻当事人的合法权益, 维护一夫一妻制，增进夫妻双方的信任感和责任感, 巩固家庭和稳定社会,建立婚生子女的推定制度和非婚生子女的认领制度有其必要性。

（三）建立家庭财产制度

　　我国婚姻法只规定了夫妻财产制,但对家庭财产制度未作规定。现实生活中,父母、夫妻、子女的财产日益增多,这些财产有的是共同所有或按份共有,有的则是个人所有。家庭财产如何分割,子女个人所有的财产独立所有权的享有,父母离婚后子女财产如何管理等纠纷都需要用法律的形式加以规定。建立家庭财产制度能更好的保护家庭成员各方的合法权益,特别是未成年子女合法权益。

二、完善婚姻法应当健全现行的婚姻家庭制度并强化薄弱环节

（一）关于结婚制度

　　我国婚姻法所规定的结婚条件和程序基本上是可行的，但尚有不足这处。
　　首先，禁止通婚的亲属范围有待增大；
　　禁止直系姻亲,拟制直系血亲通婚是世界各国婚姻立法的通例。而我国婚姻法仅规定了直系血亲和三代以内旁系血亲禁止通婚,对于直系姻亲,拟制直系血亲未作明确规定。世界大多数国家均明文规定,禁止收养人与被收养人之间通婚。禁止直系姻亲间通婚,是社会伦理道德的要求,有利于社会风气的净化,也有利于子女后代的身心健康。因此，建议我国婚姻法明确规定禁止直系拟制血亲、直系姻亲间的通婚。即使解除了上述关系的男女,原则上也应禁止通婚,但可设定豁免性规定。
　　其次，设立婚前教育制度
　　婚前教育早就已成为某些国家采取的举措，婚姻涉及到生理、心理、伦理和法律等各个方面, 设立婚前教育制度可以使结婚者掌握婚姻的规律及基本常识,珍惜爱情和家庭,知道化解婚姻矛盾的应对方法，防止家庭破裂,保持家庭的稳定性。

（二）关于夫妻人身关系和夫妻财产制度

　　首先，完善夫妻人身关系--增设配偶权的规定；

　　我国婚姻法中尚未有有关配偶权的内容，只是原则性地规定夫妻双方有相互忠实的义务。配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属,其它任何人均负有不得侵犯的义务。内容包括同居权、住所决定权、日常事务代理权、相互扶助义务等等,增加配偶权的规定可以使夫妻关系得到全面、系统、实质性地保护。通过法律赋予夫妻一方对于有违配偶权的一方有权要求追究其刑事责任或民事责任权利。

　　其次，善夫妻财产制度——细化夫妻对财产处理的权利和方式；

　　我国现行婚姻法实行的夫妻财产制是以法定财产制为主，并以约定财产制为辅。我国婚姻法对于夫妻共同财产的范围、夫妻个人财产、夫妻约定财产均作出了比较明确具体的规定。但还必须明确规定夫妻双方对共同财产有平等的处分权,未经对方同意一方不得擅自处理。共同财产中的房屋、车辆等只署一方姓名的,仍认为是夫妻共同所有的财产,另有约定的除外；要明确规定约定财产制是一种要式行为。

（三）关于离婚制度
打破专利----强制许可生产抗艾药品

武卓敏

2006年12月6日泰国卫生部公布了一份针对美国Merck公司抗艾滋病药品专利的强制许可。该强制许可下达后将立即生效，有效期5年，目的在于使泰国指定的制药企业能够在不支付高额专利使用费的情况下，为国内艾滋病患者生产低成本的Merck抗艾药品Efavirenz。该药价格将因此从每月67美元降至38.5美元，降幅50%。在未来五年内，政府将节省超过100百万美元的开支，并能使10万艾滋患者获得治疗。与目前已经接受治疗的1万7千人相比，这个数字是非常可观的。

那么，泰国政府何以做出这样的决策呢？这种做法是否能够成为发展中国家面对高额药价的一条出路？


背景

自1987年首个抗艾滋病药物被美国食品和药物管理局批准以来，“鸡尾酒疗法”、“艾滋病疫苗”等治疗和预防该病的研究就一直没有间断过，基因药物和中药疗法等方面也取得了可喜的成就。但25年间却已有2500万患者死亡。面对全球近四千万艾滋患者，医学界仍然没有彻底有效治疗该病的药物与方法。目前日均新增感染者约有1.1万人，其中40％年龄在15至24岁之间。亚洲艾滋病病毒感染者总数已达860万。联合国希望在2015年前遏制和逆转艾滋病蔓延趋势的目标能否实现，还有待各国政府、科研机构、制药公司以及大众的积极配合。

从1984年泰国发现首例患者以来，共有100多万人感染，50多万人死亡。为遏制艾滋病继续蔓延，泰国计划在2010年将新增艾滋病感染者人数控制在5300人以内。

但是，艾滋病治疗药物价格过高一直是发展中国家乃至部分发达国家对抗艾滋病的一大障碍。拥有绝对优势的发达国家研究机构和制药公司在抗艾药物方面投入了巨大的财力、物力和人力。作为利润最大化的保障，药品专利也为他们的投资带来了丰厚的收益。国际医疗人道救援组织不断呼吁，建议发展中国家使用更新及已改良的药物。世界卫生组织推荐用药却比现在的常用药整整高出六倍。由于药品价格的客观限制，许多国家仍在使用最初级的治疗药品。这些药品不仅副作用大，而且容易产生耐药性，患者必须不断转服新药。此类二线药的价格往往是以前的五十倍。这对政府、民间组织和个人而言都是一笔难以负担的开支。

仿制药的出现给了普通患者一线生机。据无国界医生组织“患者有其药”项目负责人介绍，如果没有仿制药品，在发展中国家治疗艾滋患者的项目将因经费问题而难以维续。但因患者需要更换二线新药，如果没有仿制新药的供给，项目将受到搁置的危险。自2000年以来，一线抗艾药品价格因仿制药的出现而下调超过了90个百分点，在有的地方甚至更高。每名患者1年1万美元左右的治疗费用陡降到1百至2百美元。这使得许多制药巨头有选择性的将新药投放到不同的市场，那些仿制药品行业较发达的国家或地区，往往不能及时得到新药。所以贫穷的国家，也许要花上几年的时间，才能通过商业渠道获得发达国家上几代的药品。据联合国艾滋病规划署(UNAIDS)统计，艾滋病药物的年销量增长率约在15%左右，仅在南非、印度、巴西和泰国，到2010年抗艾药市场的需求总量将超过100亿美元。



泰国目前近60万艾滋患者，国家药品项目启动后，仅有8万多名患者接受了泰国政府制药组织（GPO）提供的治疗，并希望在未来两年内将接受患者的能力提高到15万人。但高昂的药品价格成了他们最大的阻力。06年8月500名艾滋患者在GlaxoSmithKline (GSK) 制药公司的曼谷办公室前进行了示威，抗议该公司将Combid这一项缺乏新颖性的药品发明申请专利。此前，泰国政府制药组织已经开始生产Combid的普通版本，并以Zilarvir命名。一旦专利申请被批准，政府制药组织将面临GSK公司的起诉。 该组织负责人表示，如果Combid被授予专利权，他们将立即停止生产现已约为8百万美元市场规模的药品。该药价格将从现在的38美元每月升至欧美同级产品价203美元每月，届时将约有10万名泰国患者因高涨的药价而得不到救治。目前此案仍在搁置中。



药品专利的强制许可

这是泰国首次针对抗艾药品打破专利，实施强制许可，以降低治疗费用。西方媒体对此比较重视，担心这将成为低收入国家，乃至中等收入国家实施药品专利强制许可的先例。就目前掌握的资料看，泰国此次主要是依据WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第31条及其专利法相关规定做出的。根据规定，WTO成员国于国家出现公共健康紧急状态时，在没有专利权人授权的情况下，可以强制在该国国内使用专利。不过“强制许可”的背后还有一些问题需要弄清楚：

第一，一般情况下，强制许可发出之前，申请人必须已经与权利人就授权问题进行过沟通，而且是在相对合理的时间内没有通过正常渠道获得许可。也就是说，申请人只有在穷尽了合理的手段，仍未获得许可时，才可以申请强制许可。但有一个例外：只要国家出现紧急状态，为了公共利益，政府可以通过一定的行政或司法程序主动做出强制实施的决定。针对泰国卫生部的决定， Merck公司认为，泰国政府这一行政行为违反了国际相关条约的规定。在颁布该强制许可前，政府甚至未与Merck公司进行过专利使用问题上的协商。但是，Merck 公司的这个理由只适用于普通情况下的强制许可，而对于因紧急状态而采取的许可是不受此限的。根据WTO框架下的多哈宣言（《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》）和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》，WTO的发展中成员和最不发达成员因艾滋病、痢疾、肺结核及其他流行性疾病而发生公共健康危机时，可以通过必要的强制许可生产相关专利药品，没有生产能力的国家也可获得由该专利生产的药品。泰国政府基于公共健康紧急状态做出的决定，只需在决定做出后履行通知的义务。

第二，这个许可并非授予泰国每一家制药企业，而是只有目前指定的这个政府制药组织（GPO）有权生产。通常，强制许可不能转让，且只能在泰国国内实施。此外，我们还应当注意到：很多发展中国家的制药企业在没有国外公司技术支持时，根本没有足够的技术能力独立生产。尽管专利说明中已经披露了相关的技术，但实践中经常有一些重要的技术诀窍没有公开。而一般来说，如果是由某一家制药企业提出申请强制实施该专利时，该企业必须首先要具备独立的生产能力。此案就是这样，泰国政府制药组织目前只能依靠从印度进口该药的仿制品，预计进口将持续至07年6月，直到他们有能力独立生产为止。这种只能依靠进口而不能生产专利产品的特例是因发展中国家技术能力薄弱和公众健康问题而做出的，并在世界贸易组织总理事会决议（《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》）当中加以了明确。这为发展中国家有效地实施药品专利强制许可提供了必要的补充，否则，强制许可很可能因为发展中国家本身的技术原因而无法有效实施，因而无法解决相关的公众健康危机。

第三，强制许可也要支付适当的报酬，而非无偿使用。如果报酬低的离谱，权利人也是可以要求复审的。毕竟，法律保护的是双方的合法利益。只不过如果确定“适当”的额度，就是一门很大的学问了。泰国卫生部官员表示，此药在泰国本土生产后销售收入的0.5%将作为报酬支付给Merck公司。对方对此肯定是不满意的，但作为具有强制力的决定，Merck公司只能寻找一些其他的途径了。从目前出现的案例看，0.5%的报酬是比较低的。例如，莫桑比克政府对三种治疗爱滋病药物签发的强制许可中，规定许可费不超过仿制药销售总额的２％。而在没有强制许可的情况下，专利药的售价可以比仿制药高出十倍以上。政府的这种做法，严格地讲，是符合本国公众利益的。由此观之，强制许可并非一些人想象的“免费午餐”，不过因这个折扣节省的资金却不是一笔小数目。

出于该原因，Merck公司表示，会尽力劝说泰国政府改变这一决定，并以合理的方式满足泰国患者治疗的需求。他们愿意就进一步降价进行磋商，或者以主动自愿许可的方式授权泰国政府制药组织进行生产。同时该公司仍然强调，自2001年起就已经以“跳楼价”向泰国政府提供该药了，并且在今年三月又削价20%，泰国市面上的价格已经是全世界最低的了。 可见，这个“适当”报酬的问题，不是一个单纯的法律规定能够解决的。除了计算经济成本之外，还须考虑来自国际社会各方面的评价。该案是否能够按照泰国政府确定的额度实施，我们还需要进一步观察。但无论结果如何，泰国这一举措无疑给本国艾滋病患者带来了福音，也迫使美国公司不得不以大幅降价的方式确保自己能够留在泰国市场。若没有这个强制许可，如此举动是不可能由一个赢利性企业主动做出的。

最后，在公共健康紧急状态已经消失，且不会再出现时，强制许可应当被解除。强制许可是基于特定原因而颁布的，在该特定因素不复存在时，强制许可也应当解除。法律在给予了弱者一个保护的“法宝”后，自然也不能有偏颇。对于缺乏资金和技术的国家，除了解决紧急问题外，这个法宝确实能够成为改变特定行业困境的兴奋剂。



面对药品专利的中国

我国立法者早先就已经在为实施专利强制许可做了铺垫，从《专利法》到《专利实施强制许可办法》和《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，我国构建了一套适用强制许可的规范。但是，像泰国这样的重大举措还尚未出现过，尽管泰国相关法规并不像我们一样详尽。

在抗艾药领域，抑制艾滋病毒复制和提升艾滋病患者免疫功能方面，国产药品目前已经能够达到与某些进口抗病毒药物一致的疗效，在副作用方面也与国外药品相当。对于“鸡尾酒”疗法涉及的药品，我国已经具备了自己生产的能力，并应用于中国治艾“四免一关怀”政策中，对艾滋病患者实施免费的抗病毒治疗。目前，国产抗艾药价仅为进口药品价格的十分之一，约为每人每年3500元到5000元人民币。

但我国制药业目前存在的问题也是不容忽视的。中国制药企业大多还处于制药产业链的底端。很多企业不愿意花钱也不愿花时间投入到新药研发上，宁愿做一做别人专利已经到期的仿制药，挣点省心省事的“快钱”；抑或是充当一下欧美跨国公司或印度公司（如Cipla西普拉公司）的原料供应商，提供些原料药，赚点“力气钱”。当然，这也是企业实力使然。而部分有实力和远见的原料药企业希望转变到制剂企业，却也是步履维艰。这一现实处境严重制约了抗艾滋病新药的研发与生产。对于二线药品的更新使用来说，高昂的价格依然是很大的问题。

通过实施强制许可来改善这种处境可以是一种考虑的方案，但我们的目的是解决问题，而并非使用强制许可本身。若通过利用好强制许可这个“法宝”来促使制药巨头与国产药企进行合作生产、扭转技术许可困境，降低药费，也是一种值得推荐的方法。这样，我们在实际不使用强制许可的前提下就能够达到我们的目的，一来不至于使有权决定强制许可的国家知识产权局和相关政府部门面对过多的压力；二来不会使国际药企与国内药企的合作关系走到冰点。这一美好愿景有个决定性的前提：我们实施强制许可的这张底牌必须要硬，否则，这张“王牌”就不会起到足够的威慑作用，而仅被视为一只没有威力的“纸老虎”。从这个角度看，泰国此次的举措也是向西方药企表明了一个态度，并且直接影响到了西方药企一直以来的强硬姿态，为以后国内药企在使用国际药品专利方面提供了间接的政策支撑，增加了国内药企的谈判筹码和信心。